הדיקטטורה של דיני המכרזים

בתי המשפט בישראל קבעו כבר לפני שנים כי פגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז הם בבחינת פגמים חמורים ומהותיים ביותר, המובילים ברוב המקרים (למעט מקרים חריגים) לפסילת ההצעה. לאורך השנים התפתחה פסיקה ענפה וקשוחה בנושא זה, שלא התרככה עד היום.

פסק הדין מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, שנתן באחרונה בית המשפט העליון, מצביע על כך שהגישה הדווקנית והמחמירה הזו, בנוגע לערבות הבנקאית ולהגדרתה כדרישת-סף מהותית ביותר, לא התמתנה עם השנים אלא עלתה מדרגה.

בפסק דין תקדימי בעניין מגנזי הפך בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר התיר הגשה של ערבות הצעה (במכרז) שנתנה חברת ביטוח. זאת כאשר באותו מקרה תנאי המכרז לא אסרו על הגשת ערבות שהונפקה על-ידי חברת ביטוח, ואף לא הוגדר באופן חד-משמעי זהות הגוף הרשאי להנפיק ערבות בנקאית.

בית המשפט המחוזי ביסס את פסק דינו, בין השאר, על הוראות התכ"ם (החשב-הכללי, תקנון כספים ומשק), הקובעות כי "ערבות מחברת ביטוח היא ערבות לכל דבר ועניין, ולפיכך יקבלה המשרד גם אם הדבר לא צוין במפורש במסמכי המכרז".

לא כמו ערבות בנקאית

עם זאת, בבית המשפט העליון נתקבל הערעור, כאשר שופטיו חזרו על ההלכה שלפיה על המציעים במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק "בשבע עיניים" את ההצעה בטרם הוגשה, ובפרט כאשר מדובר בערבות ההצעה.

שופטי העליון, נעם סולברג חנן מלצר ויצחק עמית, בחרו ללכת צעד נוסף קדימה, וקבעו כי ככל שלא נקבע במסמכי המכרז באופן מפורש כי ניתן לצרף ערבות מחברת ביטוח, לא ניתן לעשות זאת.

במילים אחרות, מה שאיננו מותר במפורש במכרז - הוא אסור. זאת, בניגוד לגישה הרווחת שלפיה מה שאינו אסור - מותר, וכי דרישות שלא הוגדרו או פעולות שלא נאסרו במפורש ובגלוי בתנאי המכרז - לא יובילו לרוב לפסילה של הצעות במכרז, ובעיקר לא לפסילה אוטומטית.

בנוסף, בית המשפט העליון קבע חד-משמעית כי ערבות של חברת ביטוח איננה נחשבת ל"ערבות בנקאית". לדבריו, איתנות פיננסית של מציע, הנלמדת מערבות בנקאית, לא דומה לזו הנלמדת מערבות של חברת ביטוח, וגם אם בחלוף השנים מבחינה פיננסית ערכן של שתי הערבויות דומה, אין בכך כדי להועיל, שכן נדרשת פשטות ובהירות בתנאי המכרז.

דומה כי במהלך השנים הלכה הפסיקה והתרחקה מבחינה מהותית של עמידת המציעים בתנאי המכרז ובתנאי-הסף המקצועיים והפיננסיים המהותיים העומדים בלב המכרז - תנאים שנועדו לבחון את יכולת המציע במכרז לבצע את העבודות ו/או השירותים נשואי המכרז - ועברה לבחינת תנאי המסגרת של המכרז, כגון: ערבות ההצעה.

זאת בשעה שערבות ההצעה אינה מלמדת בהכרח על קיומה או על היעדרה של יכולת המציע לבצע את הפרויקט, ובמקרה של פגם בערבות, שמקורו בשגגה או באי-בהירות בניסוח תנאי המכרז, ראוי שניתן היה לתקנו בדיעבד, בשלב ההבהרות שיידרשו מהמציעים ו/או בשלב הבחינה השיפוטית.

הפסיקה האחרונה של בית המשפט העליון משתלבת במדיניות דווקנית שבאה לידי ביטוי זה מכבר בפרשת אפקון, שם נקבע כי גם ערבות מיטיבה, שתוקפה ארוך יותר מהנדרש, יש בה כדי לפסול את ההצעה במכרז.

אם כן, עולה השאלה, כיצד ניתן להסיט את מרכז הכובד מבחינת תנאי המסגרת הפורמליים להגשת ההצעות, לבחינת מהות עמידת המציעים בתנאים המקצועיים והפיננסיים?

בשם התכלית הראויה של שמירה על שוויון ותחרות הוגנת בדיני המכרזים, נפסלות פעמים רבות הצעות של מציעים שעמדו בדרישות המקצועיות והפיננסיות של המכרז, ושהשקיעו משאבים אדירים בהכנת הצעתם, אך ורק בגלל שבערבותם נפלה בשגגה, בתום-לב, או בשל אי-בהירות בתנאי המכרז, טעות סופר. והשאלה היא האם זה ראוי לפסול כך את ההצעות?

סוגיה כאובה

סוגיות אלה מקבלות משנה-תוקף כאשר מדובר במציעים זרים - המגישים ערבויות של בנקים זרים - אשר לעיתים כושלים בעמידה בדרישות אלה, אם בשל חוסר מודעות לחשיבות ההקפדה היתרה על דרישות אלה על-פי הדין הישראלי, ואם בשל היותם כבולים לנהלים פנימיים.

פתרון אפשרי לסוגיה כאובה זו, המובילה לפסילת מתמודדים ולביטול מכרזים, תוך פגיעה קשה באינטרסים העסקיים ובאינטרס הציבורי בו-זמנית, יכול להינתן בהליך חקיקה מסודר אשר יקבע בתקנות חובת המכרזים, נוסח אחיד של ערבות שיוכתב לגופים מנפיקי הערבויות, כגון: מוסדות בנקאיים וחברות ביטוח.

כך, ייווצר סטנדרט אחיד וידוע במערכת הבנקאית אשר יצמצם טעויות ופסילות מיותרות. בהתאם ליוזמות הקיימות כבר במשרדי הממשלה, הנוסח האחיד של הערבויות יוזן במערכת ממוחשבת שלא תאפשר לגופים מנפיקי הערבות לסטות ממנו.

בנוסף, ראוי יהיה לקבוע כללים גמישים יותר שיותירו לוועדת המכרזים שיקול-דעת בכל בנוגע לתיקון פגם בערבות ההצעה. כך ניתן יהיה לאפשר למציע ששגה להגיש הצעה חלופית ו/או להצביע על הפגמים הניתנים לתיקון בתנאי המסגרת, באופן שלא יוביל את המציע והצעתו למסלול האדום של פסילה טכנית בבתי המשפט.

* הכותבת, ממשרד יהודה רוה, מתמחה בדיני מכרזים.