רצו את הכול לעצמם אושרה תביעה נגזרת בשם פאנגאיה נדל"ן נגד בעלי שליטה בה: מנעו ממנה הזדמנות עסקית

לא אחת מוצא עצמו נושא משרה בחברה ניצב בפני דילמה. נודע לו אודות עסקה כדאית עד מאוד, שעשויה להפיק רווחים נאים, והמצויה בתחום עיסוקיה של החברה, בה הוא משמש בתפקיד בכיר. אותו נושא משרה מעוניין לבצע את העסקה ולהפיק ממנה את הרווח הנאה שבצדה, אך היה מעדיף שלא לשתף בכך את החברה, ושלא לחלוק ברווח עם שאר בעלי המניות בה. כיצד אמור אותו נושא משרה לנהוג במקרה שכזה? האם יוכל להסתיר מהחברה את ההזדמנות העסקית ולנצל אותה בעצמו?

פאנגאיה נדל"ן בע"מ הנה חברה ציבורית, שמניותיה נסחרות בבורסה בת"א ושעיסוקה העיקרי הוא בתחום הנדל"ן. ברק רוזן ואסף טוכמאייר הם מבעלי השליטה בפאנגאיה.לבית המשפט המחוזי בת"א הגיש אליהו ביטון, אשר מאז שנת 2006 מחזיק במניות מיעוט של החברה (והמיוצג בידי עו"ד אלון גולן ובני קיסלר), בקשה לאישור תביעה נגזרת, שהוא סבר שעל החברה להגיש נגד רוזן וטוכמאייר. לטענתו, רוזן (מנכ"ל החברה) וטוכמאייר (יו"ר הדירקטוריון בה) הפרו את חובות האמונים והנאמנות שלהם כלפי החברה, כאשר ניכסו לעצמם הזדמנות עסקית שלה.

ליהנות מהרווחים

על-פי הטענה, לאחר שלשניים נודע אודות הזדמנות לרכוש שטח קרקע גדול, באזור מבוקש ואטרקטיבי, המצוי ליד חוף מנדרין בתל-אביב (בסמוך לפרויקט BLUE, אותו הם מקימים, וליד מגדלי נאמן), ולאור הבנתם, שעליהם להציע את העסקה לחברה תחילה, הם הביאו בפני הדירקטוריון פרטים חלקיים ולא מדויקים, על-מנת שזה יקבל החלטה שאינו מעוניין בעסקה, ובכך תיסלל בפניהם הדרך לבצע את העסקה בעצמם וליהנות בעצמם מן הרווחים העצומים, הגלומים בה.

בין היתר, הציג רוזן בפני הדירקטוריון מצג, שלפיו המדובר בקרקע חקלאית, אשר ההליך להפשרתה ארוך ועלול להימשך בין חמש לחמש עשרה שנים. עוד הוצג בפני הדירקטוריון מצג, שלפיו אין לחברה את המשאבים הדרושים לשם ביצוע השקעה בפרויקט בסדר גודל כזה - 120 מיליון שקלים. בעקבות מצגים אלה החליט דירקטוריון פאנגאיה לסרב לעסקה המוצעת.

מייד לאחר מכן, רכשו רוזן וטוכמאייר חברת מדף לצורך ביצוע העסקה באופן פרטי. מייד עם רכישת הקרקע, תמורת 124 מיליון שקלים, הם חילקו את הקרקע ל-196 יחידות והחלו בשיווק ומכירות, במחיר של כ-1.2 מיליון שקלים לכל יחידה, וזאת עוד לפני שהיה עליהם לשלם סכום כלשהו בגין התמורה. כך, הקרקע שנרכשה תמורת 124 מיליון שקלים, שווקה מייד לאחר מכן על-פי שווי של למעלה מ-235 מיליון שקלים. על-מנת להימנע מן הצורך להעמיד הון עצמי או ליטול אשראי לשם מימון הרכישה, התכוונו רוזן וטוכמאייר, באמצעות חברת המדף, למכור בשלב הראשון רק די יחידות, אשר התמורה בגינן תכסה את עלות הרכישה, ולהותיר בידיהם את יתרת היחידות, על-מנת לשווקן בעתיד, לאחר שיינתנו אישורי בניה, במחיר גבוה בהרבה מ-1.2 מיליון שקלים.

כבר לפני מועד התשלום הראשון, שהיה על חברת המדף של רוזן וטוכמאייר לשלם תמורת הקרקע, מכרה חברת המדף שלהם מספר יחידות מספיק, ולא היה עליה להעמיד הון עצמי או ליטול הלוואה כלשהי לשם ביצועו. התשלום תמורת הקרקע בוצע כולו מן התקבולים של מכירת היחידות מתוכה.

באלה היה די, מבחינת שופטת המחלקה הכלכלית שליד בית המשפט המחוזי בתל-אביב, דניה קרת-מאיר, על-מנת לאשר לביטון הגשת תביעה נגזרת נגד רוזן וטוכמאייר ונגד חברת המדף שלהם.

תחילה, היא הזכירה, שבעל מניה ודירקטור בחברה יהיו רשאים להגיש תביעה נגזרת, באישור בית המשפט, אם התביעה וניהולה הם לטובת החברה ואם התובע אינו פועל בחוסר תום-לב.

עניין אישי ממוני

בקשתו של ביטון התבססה על "חששות וחשדות מבוססים", כדבריו, שהתעוררו אצלו ושלפיהם הפרו רוזן וטוכמאייר את חובת האמון והנאמנות שהם חבים לפאנגאיה, וכי פעלו על-מנת לנכס לעצמם הזדמנות עסקית שלה.

"מנהלי החברה הם, במידה מסוימת, נאמני החברה ועליהם לכוון את מעשיהם לטובת החברה ורק לטובתה", אזכרה קרת-מאיר מושכלות יסוד. את תוכנה של חובת האמון, החלה על מנהלי החברה, היא מיצתה בשני כללים עיקריים: איסור ניגוד עניינים (כלומר, הימנעות מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקיד בחברה לבין תפקיד אחר או לבין עניינו האישי של המנהל) וחובה לגלות גילוי מלא. "עניין אישי כולל בראש וראשונה עניין אישי ממוני", המשיכה קרת-מאיר.

בהתקרבה לנסיבות המקרה הנדון, היא ראתה לעיין בהוראת החוק, שלפיה על נושא משרה בחברה להימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה, במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר.

משהפסיקה בישראל לא נדרשה רבות להפרה של חובה זו, היה על קרת-מאיר לחרוש בקרקע בתולה. בין היתר, היה עליה להכריע בשאלה מה פירוש המונח "הזדמנות עסקית" בהקשר הנדון. היא דחתה את טענת החברה ומנהליה, שלפיה מאחר שלא הייתה לחברה יכולת פיננסית לעמוד בתנאי העסקה, היא אינה יכולה להיחשב כהזדמנות עסקית של החברה. בכך היא התבססה על הדין האנגלי, שלפיו "חל העיקרון הרחב של איסור ניצול הזדמנות עסקית, מבלי להתחשב בנבצרות כלשהי של החברה מלבצע את העסקה... למרות שלא נגרם כל נזק לחברה... אסור לנושאי המשרה... ליטול לעצמם הזדמנויות עסקיות של החברה".

לאחר שבחנה את הדין באנגליה, בקנדה ובאוסטרליה, קבעה קרת-מאיר, כי דירקטור או נושא משרה החבים חובת אמון לחברה, חייבים להשיב לה רווח שנוצר כתוצאה מניצול ההזדמנות העסקית, אלא אם החברה קיבלה החלטה עצמאית, הדוחה את ההזדמנות העסקית, וזאת על יסוד ידיעה מלאה של הפרטים הרלוונטיים של העסקה ולאחר גילוי מלא מצדו של מי שחב כלפיה חובת אמון. "אינני רואה כל מקום או הצדקה להותיר את שיקול הדעת באשר ליכולתה של החברה לבצע את העסקה לדירקטור, כאשר המקום הטבעי לקבלת החלטה זו הוא דירקטוריון החברה, אשר יפעיל את שיקול דעתו על-פי מבחן שיקול הדעת העסקי", הוסיפה.

על-מנת שלא להותיר אף סוגיה זו לוטה בערפל, הוסיפה קרת-מאיר וקבעה, כי די בהיות העסקה קרובה במהותה לעסקי החברה הנדונה, על-מנת להוות הזדמנות עסקית, שעל נושא המשרה להימנע מניצולה.

לאחר קביעות עקרוניות אלה, פנתה קרת-מאיר לבחון את נסיבות העניין שבא בפניה. "אין למעשה מחלוקת של ממש בין הצדדים כי עסקת המקרקעין אשר, בסופו של דבר, בוצעה על ידי המשיבים, הינה בתחום פעילותה של החברה", קבעה. עוד היא קבעה, כי רוזן וטוכמאייר ידעו שמדובר בעסקה אטרקטיבית עד מאוד, וכי לא הייתה כל הצדקה לזימונה של ישיבת הדירקטוריון באופן כה בהול. "הרושם הנוצר הוא כי הדחיפות בזימון ישיבת הדירקטוריון נבעה מתוך הרצון להסיר באופן מהיר את אבן הנגף אשר הפרידה בין המשיבים לבין ביצוע העסקה באופן עצמאי וכי הצעת העסקה לחברה נעשתה אך ורק כדי למלא אחר התנאי הפורמאלי של הצעת העסקה לחברה".

קרת-מאיר הוסיפה וקבעה, כי לרוזן ולטוכמאייר היה עניין אישי בביצוע העסקה, שהרי כוונתם, מלכתחילה, הייתה שלאחר שפאנגאיה תדחה את הצעת הרכישה, הקרקע תירכש על-ידי חברה פרטית מקבוצת קנדה ישראל, המצויה בבעלותם. לדידה, לאור קיומו של העניין האישי שלהם בעסקה, היה על רוזן וטוכמאייר לגלות לדירקטוריון פאנגאיה את כל העובדות הרלוונטיות לעסקה. "חובת הגילוי חלה על המשיבים באופן מוחלט, ללא כל קשר להשקפתם או שיקול דעתם בדר יכולתה או אי יכולתה של החברה לבצע את העסקה, וזאת על מנת שהחלטה אשר דוחה או מקבלת את ההצעה העסקית, על יסוד הגילוי המלא, תתקבל במוסדות המתאימים לכך", המשיכה.

על-פי קרת-מאיר, הובאה בפניה תשתית ראייתית לכאורית לכך שרוזן וטוכמאייר לא מלאו אחר חובת הגילוי, ולכך שהחלטת הדירקטוריון התבססה על מידע חלקי ומטעה. לדידה, אף שהשניים ידעו היטב שמדובר בעסקה מצוינת, שלא רחוק היום, בו ייעוד הקרקע ישונה למגורים ולמלונאות, שזכויות הבנייה עוד יוגדלו ושמספר היחידות, שיהיה ניתן לבנות במתחם, יגדל בשיעור משמעותי, לא כך הם הציגו את העסקה בפני דירקטוריון פאנגאיה. "שאלת מועד זמינותה של הקרקע לבנייה כלל לא הייתה רלוונטית", הוסיפה. "למשיבים עצמם לא הייתה כל תכנית למכור את המקרקעין כקרקע זמינה לבנייה. כוונתם הייתה למכור לרוכשים מקבוצת הרכישה את הזכות ליחידות (אשר לגבי מספרן היו המשיבים כאמור אופטימיים, אפילו אופטימיים ביותר), ללא כל קשר למועד בו תתאפשר הבנייה בפועל", כך היא. בקשר לכך היא קבעה, כי "קשה לקבל כאמינה את עדות ברק (רוזן) על פיה לא הייתה התארגנות מוקדמת, וכי לא בוצעה כל פעולה לשם מכירת היחידות לפני ישיבת הדירקטוריון".

"נראה כי אין צורך להרחיב |ולפרט את הפער המשמעותי בין המידע שהיה בידי המשיבים - לבין אופן הצגתה של העסקה בפני הדירקטורים והדברים מדברים למעשה בעד עצמם", פסעה קרת-מאיר צעד נוסף לעבר אישור התביעה הנגזרת. בדחותה כלא אמינה את טענתם של רוזן וטוכמאייר, שלפיה הלך המחשבה שלהם, כיזמים, היה שמדובר בקרקע שאינה זמינה לבנייה, היא קבעה ש"הלך המחשבה היה ברור ביותר - לא למסור מידע רלוונטי לדירקטוריון ולתאר את הקרקע כקרקע חקלאית מבלי למסור נתונים כלשהם באשר לתכניות המשיבים עצמם לאותה קרקע".

"המסקנה היא כי לא רק שלא ניתן מידע מדויק על ידי המשיבים אלא שלמעשה נמסר מידע מוטעה", הרחיקה קרת-מאיר לכת עוד יותר, וסיכמה בכך שקמה עילת תביעה לכאורה נגד רוזן וטוכמאייר, בגין הפרת חובות נאמנות כלפי פאנגאיה תוך ניצול הזדמנות עסקית.

הפרת חובת האמון

היא דחתה את הטענה, שלפיה במעשיו של ביטון-המבקש היה משום חוסר תום-לב, שהצדיק את דחיית בקשתו. "מי שטוען להעדרו של חוסר תום לב מצד התובע צריך להביא בפני בימ"ש ראיות, לפחות לכאורה, הפוגמות בתום ליבו של התובע, אז יהיה על התובע להוכיח לביהמ"ש כי אין הוא פועל בחוסר תום-לב". אף שבמקרה הנוכחי עלו מספר תהיות באשר להתנהלותו של ביטון, לא ראתה בכך קרת-מאיר פגם הפוסל אותו מלהגיש את התביעה הנגזרת, מאחר שלטעמה, הגשת הבקשה עולה בקנה אחד עם אינטרס החברה וטובתה ועם האינטרס הציבורי וש"הפעולות המיוחסות למבקש במסגרת טענת חוסר תום הלב מתגמדות לעומת הפרת חובת האמון אשר בוצעה לכאורה על ידי המשיבים".

קרת-מאיר חייבה את פאנגאיה, רוזן, טוכמאייר וחברת המדף שלהם, לשלם לביטון הוצאות משפט בסך 100 אלף שקלים (תנ"ג 20136-09-12).

טוכמאייר ורוזן: "בטוחים שלא נפל פגם בהתנהלות"

ברק רוזן ואסף טוכמאייר מסרו בתגובה: "רוזן וטוכמאייר הקפידו ומקפידים להתנהל בהתאמה להסדרי תיחום הפעילות שנטלו על עצמם, עת העבירו את פעילות הייזום הנדל"נית הענפה שלהם בישראל לחברה הציבורית. על-פי הסדרים אלה זכאית החברה הציבורית, בהחלטות המתקבלות בהיעדרם של רוזן וטוכמאייר, להחליט עצמאית אם לבצע כל עסקה שעומדת על הפרק, ורק אם הדירקטוריון מחליט משיקוליו שלא להיכנס לעסקה כזו - זכאים רוזן וטוכמאייר לבצעה.

"במקרה הנדון, החליט הדירקטוריון, משיקולים של ניהול תזרימי אחראי וזהיר, שהחברה לא תיכנס לעסקה בשל חוסר נזילות לבצעה. מדיניות הדירקטוריון שנבדקה ואושררה על-ידו, גם כאשר כל העובדות שנטענות בתביעה הונחו לפניו, הייתה כי לאור הצרכים התזרימיים של העסקה וחוסר הוודאות בדבר היכולת לעמוד בהם בלי לסכן את יכולתה של החברה לעמוד במחוייביותיה השונות (בהבדל מחברות נדל"ן אחרות שנכנסו לעסקאות בסיכון גבוה ומצאו עצמן בהסדרי חוב למיניהם) - יש להימנע מביצוע העסקה.

"רוזן וטוכמאייר בטוחים שלא נפל פגם מהותי בהתנהלות זו, ושההליך המשפטי מקורו בחוכמה שבדיעבד ובמניעים בלתי טהורים ובלתי ענייניים של יוזמי ההליך, וכי כך ייפסק בסופו של יום בהליך המשפטי. אשר להחלטתו המקדמית של בית המשפט המתוארת בכתבה, רוזן וטוכמאייר סבורים, כמו גם דירקטוריון החברה, כי היא מוטעית ובעניין זה הוגשה בקשה לדיון חוזר בערכאה המוסמכת".

(צילום: יח"צ)

הצמד טוכמאיר ורוזן / אלה לוי-וינריב ושלומית צור

הפכו למעצמה

אסף (אסי) טוכמאיר וברק רוזן מכירים עוד מימי תיכון אוסטרובסקי ברעננה. לאחר שירותם הצבאי הם התלבטו אם להיכנס לתחום היהלומים, הביטוח או הנדל"ן - שלושה תחומים בעלי פוטנציאל צמיחה באותה עת - ובעקבות התייעצות עם מכר משותף, שהיה בעלים של משרד תיווך קטן ברעננה, החליטו השניים לעבוד אצלו כסוכני נדל"ן.

מהר מאוד התברר שתחום הנדל"ן הוא הזירה המתאימה לשניהם, וכבר בחודש הראשון הם שברו שיאים של עסקאות. זמן קצר לאחר מכן, ב-95', עזבו השניים את משרדו של המכר ופתחו את משרד/חברת "פנטהאוז נדל"ן".

ב-1998, בתקופת המשבר בשוק הנדל"ן, נסעו טוכמאיר ורוזן לטורונטו, קנדה, רכשו בניינים, ערכו שיפוצים בדירות, ומכרו אותן. ב-2006, כאשר חזרו ארצה, רכשו חברה ציבורית (כשלד בורסאי) וקראו לה פאנגאיה-נדל"ן. באמצעות החברה החדשה הם גייסו הון לצורך הקמת מיזמים חדשים. רוב פעילותם הייתה ארגון קבוצות-רכישה, ובשנים האחרונות הם ביצעו עסקאות משמעותיות בתחום זה וגם ביזמות, בהן רכישת מגרש בפארק צמרת בת"א, שעליו הוקם ואוכלס מגדל W. פרויקט נוסף שמקימה החברה, הוא פרויקט BLUE היוקרתי, שממוקם סמוך לצומת-גלילות ולחוף הים, הכולל שישה בנייני מגורים עגולים, בני 13 קומות ו-600 דירות.