ריבוי אופציות

תגמול עובדים, דירקטורים ונותני שירותים אחרים בדרך של מתן מניות ואופציות בתמורה לשירותים, הוא מנהג מקובל שהשתרש בשנים האחרונות במגוון רחב של תעשיות בישראל, ובייחוד בענפי ההיי-טק והביו-טק.

קיימת תורה ופרקטיקה שלמה באשר לחבות המס החלה במקרים אלה. שאלות כמו סוג התגמול, מניה או אופציה; האם המניה או האופציה סחירים בבורסה או לאו; מהו מועד חבות המס בעת קבלת האופציות; כיצד מכמתים את גובה ההכנסה - כל אלה הן סוגיות קריטיות לעניין סיווג התגמול כהכנסת עבודה, הכנסה מעסק או הכנסה ממשלח-יד בידי מקבלם.

הכנסות אלה כפופות לשיעור מס שולי של עד 50%, זאת להבדיל מסיווג ההכנסה כרווח הון, הכפופה בדרך-כלל לשיעור מס של 25%. כלומר, ההבחנה של מהות ההכנסה היא בעלת השלכת מס עצומה.

לאחרונה הגיעו לפתחם של בתי המשפט המחוזיים בישראל מספר מקרים מעניינים שבהם התעוררה שאלת המיסוי על קבלת אופציות. בתי המשפט אמנם דנו בכל מקרה לגופו של עניין ועל-פי נסיבותיו, אולם ניתן לראות כיצד שזורה כחוט השני הגישה שלפיה יש לבחון את מהות היחסים בין מקבל האופציות לחברה שהעניקה לו את האופציות. זאת, בהתאם לתפקודו של מקבל האופציה מבחינה עובדתית ומעשית, ובהתאם לכך לקבוע את חבות המס החלה.

כך למשל, בפרשת "פרי שירותי ניהול", סיווג בית המשפט המחוזי בתל-אביב הכנסה ממימוש אופציות שהתקבלו בתמורה לשירותי ניהול, כהכנסה מעסק החייבת במס במועד מכירת המניות.

לעומת זאת, בפרשת "גד קרן" קבעה השופטת מיכל אגמון-גונן מבית המשפט המחוזי בתל-אביב כי הכנסה ממימוש אופציות על-ידי דירקטור, שאינו עובד בחברה, לא תיחשב כהכנסה מעסק או ממשלח-יד, כי אין מדובר ב"דירקטור מקצועי", ולכן זו תיחשב להכנסה הונית במועד מכירת המניות.

בפסיקה מוקדמת יותר, שניתנה לפני כחודש בעניין "שטרקמן" בבית המשפט המחוזי מרכז, נקבע כי הכנסתו של עובד בחברה ממכירת המניות מהווה הכנסת עבודה החייבת במס השולי של העובד במועד מכירת המניות. במקרה של שטרקמן לא חלו ההוראות המיוחדות (הקלות מס) החלות על הקצאת אופציות לעובדים בהתאם למסלול 102, אשר מקנה הטבת מס מיוחדת במתן אופציות לעובדים, שכן העובד לא עמד בתנאים הבסיסיים של ההוראות המיטיבות.

בהסתמך על דיני המס הנוהגים בישראל, בתי המשפט מצאו כי שונה הדין בין עובד בחברה, נותן שירותים, יועץ, דירקטור או בעל שליטה, והם אף הכריעו, למשל, כי שונה הדין גם בין דירקטור מסוג אחד למשנהו. באופן ספציפי יותר נקבע כי שונה דין המס החל על "דירקטור מקצועי" מהדין החל על "סתם" דירקטור.

כך לדוגמה, אדם אשר מכהן כדירקטור במספר דירקטוריונים או תפקידי ניהול אחרים, או אדם שהוא בעל מנגנון עסקי של מתן שירותי ניהול לעסקים, נחשב לבעל "משלח-יד" או ל"דירקטור מקצועי", ואז מדובר בתגמול שמהווה חלק בלתי נפרד ממשלח ידו, ולכן הכנסתו תסווג כהכנסת עבודה או ממשלח-יד.

דין דומה יחול על עורכי דין, כלכלנים, רואי חשבון, אשר נותנים שירותים לחברות, ובמסגרת זו מכהנים גם כדירקטורים לצד אותו עיסוק מקצועי.

נדגיש כי באחד המקרים אף ציין בית המשפט כי גם כאשר מדובר בחברות-הזנק שבהן הרעיון או הפיתוח נשענים על היכולת המקצועית של דירקטור מסוים, ייתכן שיראו בו דירקטור מקצועי, ואז תסווג הכנסתו ממימוש האופציות כהכנסה ממשלח-ידו.

פסקי הדין הללו מעלים את החשש כי בקביעת מסגרת השירותים שנותן מקבל האופציה ייקבעו סמכויות ותפקידים "מוזמנים מראש" לתפקיד נותן השירות מקבל האופציה, והכול במסגרת דרישות החוק.

במה דברים אמורים? ככל שתפקידו וסמכויותיו של מקבל האופציה יוגדרו באופן שונה ו/או דומה לתחום מקצועיותו הרגיל, לפי הנוחיות בכל מקרה ומקרה - הדבר ישפיע על אופן חיוב המס של מקבל האופציה בעת מימוש האופציות ומכירת המניות. דבר שספק רב אם לכך כיוונו בתי המשפט.

סביר כי עוד צפויים לנו מקרים רבים שבהם נישומים יעלו טיעונים באשר לאופן הגדרת עיסוקם, והכול כדי לנסות לסווג את ההכנסה בצורה כזו שתביא לצמצום חבות המס החלה בעת מימוש האופציות ומכירת המניות. כך שפסקי הדין הללו אינם סוף פסוק, ועוד נכונו לנו מקרים נוספים שיגיעו לבתי המשפט בסוגייה מורכבת וטעונה זו.

■ הכותב הוא שותף וראש קבוצת המיסוי הישראלי במשרד עורכי הדין פרל, כהן, צדק, לצר, ברץ.