מומחי משפט "מתעמתים" ביניהם: האם נתניהו זכאי כטענתו לעימות או לא?

ראש הממשלה, בנימין נתניהו, עשה אתמול (ב') את מה שהוא עושה הכי טוב - התמקם בקדמת הבמה תחת אור הזרקורים, ואמר את מה שהוא רוצה לומר לאומה. ה"טיזר" שהוא נתן לציבור - על כך שהוא עומד לפרסם הודעה "דרמטית" או "משמעותית" - השיג את התוצאה המבוקשת: 40% מהציבור רותק למסך הטלוויזיה ושתה בשקיקה כל מילה. ומה הם קיבלו? דרמה לא הייתה, אבל הצהרות בנוגע להליך חקירה תלוי ועומד, שנוגעות לעומק ההליך הפלילי, היו גם היו.

נתניהו ניצל את הבמה, שהוא בעצמו הקים, על מנת להלין על כך שהחקירה שלו "לא הוגנת", כי החוקרים והפרקליטות לא נעתרו לדרישותיו לקיים עימות עם עדי המדינה המעידים נגדו - ביניהם נזכיר עוזריו הנאמנים לשעבר, ניר חפץ וארי הרו, ומנכ"ל משרד התקשורת שלמה פילבר - וגם לא הזמינו עדים מהותיים לפרשה, שיכולים להפריך לכאורה את החשדות נגדו. רה"מ אף הציע לקיים עימות בשידור חי עם עדי המדינה. לטענת נתניהו, האמת לא יכולה לצאת לאור בעקבות החקירה המוטה שהתנהלה נגדו.

האם יש לחשוד זכות מובנית לעימות? התשובות לכך מעורבות. בעוד חלק מהמומחים סבורים שדרישתו של נתניהו אינה מופרכת, אחרים מרימים גבה על הניסיון להתערב בשיקולי חקירה, ואף להשתלט על מהלכה. הסיבה לגרסאות השונות טמונה בהבדל בין מה שאומר החוק לבין המציאות - שכאמרה הנודעת "עולה על כל דמיון", ותמיד מציגה תסריט הרבה יותר מורכב מזה שהחוק מציג.

לפי החוק, התשובה מאוד פשוטה: לאף נחקר, גם אם הוא ראש ממשלה, אין זכות להתוות את האופן שבו תיערך החקירה שלו. החקירה נתונה לשיקול דעתם הבלעדי של גורמי החקירה, והפרקליטות המלווה אותה, וכל עוד החוקרים שומרים על זכויותיו הבסיסיות של החשוד לפי חוק (בהם אזהרת החשוד, זכות ההיוועצות עם עורכי-דין, זכות השתיקה ועוד) הם אינם חורגים מסמכותם. אולם, כאמור, המציאות מורכבת יותר. לא בכל יום מגיע אל חדרי החקירה ראש ממשלה מכהן. לא בכל יום החלטה על חקירה או כתב אישום עלולה להביא לשינוי ממשל. לא בכל יום עולות טענות כי סיקור אוהד בתקשורת מהווה שוחד.

במקרה הזה, "חדרי החקירה" של נתניהו היו חדרי מעון רה"מ, המגרש הביתי שלו, במלוא מובן הביטוי; הנחקר הוא הדמות הכי בכירה במדינה; וחלק מהטענות הנטענות נגדו - כמו משוואת "סיקור אוהד מקביל לשוחד" - ייבחנו לראשונה בראי החקירה הזאת. כל זה מחזיר אותנו לנקודת ההתחלה, ולשאלות המפתח: האם למציאות המורכבת הזאת אמורה להיות השפעה על האופן בו שתתנהל החקירה? האם החוקרים היו צריכים להיעתר לדרישותיו של נתניהו לעימות? והאם טענתו, כי לא הוזמנו עדים מהותיים שיכולים למוטט את הטענות נגדו - משמעותית?

 עדי המדינה נגד נתניהו

"פגיעה בלתי מידתית"

לדברי עו"ד אייל בסרגליק, סנגור פלילי ויו"ר הוועדה לעניינים פליליים של לשכת עורכי-הדין, דרישת נתניהו להתעמת עם עדי המדינה אינה מופרכת כלל. לדבריו, "אין אלא לתמוה על היעדר הדרמה ועל העלאת האפשרות לעשות עימות טלוויזיוני. זו אינה תוכנית טלוויזיה אלא חקירה פלילית. עם זאת, יש טעם של ממש בטענה שנחקר שדורש או מבקש עימות - אמור להתבצע עימות לבקשתו".

לדברי בסרגליק, "לא ברור מה הסיבה לסירוב של רשויות החקירה. אמנם אין חובה בחוק, אבל מנגד הבקשה היא בדרך-כלל של החוקרים, והחשודים מסרבים וסירוב זה מהווה ראיה מסבכת (סיוע). ייתכן שלא מאוחר, וניתן לערוך עימות".

עו"ד דורון ברזילי, לשעבר ראש הלשכה וסנגור בתחום הפלילי ועבירות צווארון לבן, מחזק אף הוא את העמדה כי נתניהו זכאי לקיומו של העימות. "זכות העימות בין חשוד לעדים היא חלק בלתי נפרד מזכויותיו של חשוד לקיום הליך הוגן וראוי, שהינה אף זכות חוקתית. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן בעדי מדינה. עימות טענות הגנה יכולה לכרסם בתשתית הראייתית שגורמי החקירה מגבשים, שחלק ממנה מטבע הדברים מבוסס על העדים הנחקרים. אי-היענות גורמי החקירה לדרישה זו, מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכויותיו של הנחקר ועלולה להצביע על מחדל חקירתי ראשון במעלה".

עוד אומר עו"ד ברזילי, כי "אי-היענות לעריכת עימות בין חשוד לעדים, נוגד אף את רוחו של עקרון החוקיות בפליליים הקבוע בסעיף סעיף 34כא לחוק העונשין, הקובע כי אם יש פירושים סבירים אחדים לדין לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית - כמו שם כך גם בענייננו - באם חשוד מבקש לערוך עימות עם עד, קל וחומר עד מדינה, יש לאפשר זאת, ולו מן הטעם, כי עסקינן בהליך המשרת את טובתו של החשוד".

ספציפית בנוגע לנתניהו אומר עו"ד ברזילי, כי "בעניינו של רה"מ, המדובר בתיק רגיש, בעל השלכות רוחביות לכלל הציבור, וראוי כי הצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה ותהא חתירה לחקר האמת בכל דרך ואמצעי מתבקש. מאחר שמדובר בהליך פלילי בעל השלכות הרסניות לא רק לראש ממשלה אלא גם לציבור בכללותו, קיימת חשיבות עצומה כי מעמדו וזכויותיו כנחקר לא יקופחו ויישמרו במלואם, ואין הדבר תלוי בתחושותיהם של מי מהעדים".

"אין זכות מוקנית"

עו"ד יעל גרוסמן, לא מסכימה עם הדברים. לדבריה, הכול מתחיל בחוק, ונגמר בשיקולי החקירה הרלבנטיים - ביניהם גם מעמדו הרם של נתניהו, שמהווה שיקול לאי-קיום עימות. "אין לנחקר שום זכות להנחות את החוקרים איך לבצע את החקירה, וההנחה היא שהחוקרים פועלים באופן שמשרת את צורכי החקירה, ואמורים להתחשב בכל האילוצים שיש בחקירה. האילוצים הללו יכולים לכלול באופן לגיטימי גם את העובדה שעימות עם עד שהוא בעל אישיות דומיננטית או בעל מעמד רם עלול לגרום לעד אחר לשנות את עדותו - וזה שיקול לגיטימי שיכול להוביל להחלטה לא לבצע עימות. הכול לפי צורכי החקירה".

לדבריה, "יש כמובן מקרים שבהם חוקרים לא שוקלים שיקולים לגיטימיים ויש חקירות לקויות, והרבה כאלה, אבל בסיטואציה הזאת קשה לומר שהייתה פה חקירה לקויה. אי-היעתרות לדרישה לעימות היא לא בהכרח ליקוי בחקירה".

עוד מוסיפה עו"ד גרוסמן, כי "כאשר המקרה יגיע למשפט - אם הוא יגיע - אז השופטים יבחנו את טענותיו של נתניהו בנוגע לליקויים בחקירה. התנהלות החוקרים והחקירה תיבחן על-ידי ביהמ"ש, ויכולה להיות לזה השפעה על ההחלטה בעניינו. אם ביהמ"ש משתכנע שהחקירה הייתה מגמתית, דורסנית, חסרה או כל טענה מהסוג הזה - יכולה להיות לזה השפעה על הרשעה או זיכוי.

לדעתי, "בתי המשפט לא נותנים מספיק משקל לליקויי חקירה, אבל הם אמורים לשקול את השיקולים הללו במסגרת החקירה. זה לא אומר באופן אוטומטי שמי שביקש עימות ולא קיבל, יכול לטעון לליקוי בחקירה. עימות אינו הליך חובה בשום חקירה, ואין זכות מוקנית לקיום עימות".

"שיקול דעת של החוקרים"

עו"ד זיוה אגמי כהן, מייסדת משרד אגמי-כהן-סבג וטשות', תת-ניצב בדימוס ולשעבר ראש היחידה הארצית לחקירות הונאה במשטרה (יאח"ה), אפילו יותר נחרצת בעניין. לעמדתה, אין כל צורך בקיום עימות בחקירות נתניהו, וכל טענותיו של נתניהו על כך ש"האמת לא יצאה לאור" בעקבות הסירוב לקיימו - מופרכות. ראשית היא אומרת, "ברמה המשפטית נחקר/חשוד יכול לבטא את עצמו ולבקש להתעמת עם עדים, הוא יכול לבקש לעמוד לבדיקת פוליגרף, והוא יכול לבקש להזמין עדים שהוא חושב שיכולים להאיר את גרסתו או לאשש ולחזק אותה. הזכות הרעיונית לבקש קיימת, אבל הזכות המעשית להחליט מה עושים עם הבקשות האלה שמורה לחוקרים. ככל שמדובר בכלי חקירה מסוג עימות - שיקול הדעת הוא של החוקרים ושל הפרקליטות שמלווה את החקירה".

עו"ד אגמי-כהן, שהייתה אמונה על החקירות הכלכליות-פליליות הדרמטיות במדינה בתקופת כהונתה כראש יחא"ה, מבהירה כי עימות הוא כלי חקירה, וככל כלי חקירה, המשטרה עושה בו שימוש כאשר יש בכך צורך. "מתי עושים שימוש בעימות? כשיש צורך ראייתי באותנטיות של התגובה של הנחקר, של החשוד, כשיש גרסה מול גרסה ואין חיזוק או ראיה מסייעת, כשהפרטים בחקירה והמידע צריכים חיזוק קל - וגם אז שוקלים האם העימות יכול להתקיים גם בהיבט הטכני וגם בהיבט העקרוני", היא מסבירה.

בהיבט הטכני, מסבירה אגמי-כהן, העימות אמור להתקיים בתנאים שיוצרת המשטרה כדי למקסם את התוצאות ממנו. "העימות נעשה בתנאי משטרת ישראל, בחדרי החקירות, המשטרה מחליטה איך זה יתנהל, בהפתעה או לא, באיזה אופן יוכנסו המעומתים לחדר ועוד", היא אומרת.

לדבריה, כבר בשלב הזה נופלת היכולת לקיים עימות אותנטי בחקירה של נתניהו. "משטרת ישראל לא תזמין את העדים לתנאים מבוימים מראש, בביתו של רה"מ, שם התקיימו החקירות של נתניהו. זה במגרש שלו, בזמן שהוא רוצה, והזמן הזה היה מאוד מאוד מוגבל גם לפי צרכי רה"מ, והיה צריך להחליט לנצל אותו הכי טוב שאפשר".

בנוסף לדבריה, "גם אם נניח שההיבט הטכני הוא שולי, למרות שהוא לא שולי כלל, עדיין השיקול המרכזי הוא האם יש צורך בעימות. אם יש ראיות מספיקות שהחשוד התייחס אליהן בחקירותיו, ויש שני עדי מדינה ויש סיוע לעדויותיהם - התיק מלא בראיות, אז למה אני צריכה עימות? לנתניהו הייתה הזדמנות להתעמת עם הטענות נגדו בחקירותיו, ומבחינה חקירתית אין כל צורך בעימות המבוקש".

עו"ד אגמי כהן מוסיפה, כי "נתניהו מדבר על האמת שלא נחשפה, אבל את הטענות שהאמת לא נחשפה הוא אמר לחוקרים, ואם החוקרים התעלמו מהטענות שלו, אז זה יצוף בעדות שלו בביהמ"ש, ככל שהתיק יגיע לביהמ"ש. אם היו מחדלי חקירה השופט יתייחס לכך. קשה לי להאמין שיש מחדלי חקירה מאחר שהיית הכאן עין פרקליטותית לכל אורך החקירה. יש לנתניהו הזדמנות להתעמת עם מי שהוא רוצה בביהמ"ש. יהיה לו את יומו בביהמ"ש".

בשורה התחתונה, אומרת עו"ד אגמי כהן, התועלת החקירתית מקיומו של עימות במקרה של נתניהו - קלושה. "מעבר לשאלת קיום הראיות, יש את עניין מעמדו של החשוד ביחס למתלונן או לעד המדינה, ויש כאן פער מעמדות מאוד משמעותי. העובדה שיש לנתניהו יכולת להשפיע על עדים היא דרמטית. זה לא ברור לגמרי כמה ההשפעה הזאת יכולה להוביל לכיוון הפוך לטובת נתניהו, אבל עימות כזה יכול להפיק סיטואציה לא אותנטית ואמירות לא אותנטיות מהמתלוננים או מהנחקר עצמו.

"מדובר בסיטואציה מבוימת, בעיתוי ידוע ומאוד מסוים עם נחקר שהוא בעל מעמד רם ביחס לעדים מולו - מה יכולה המשטרה להפיק מכזה אירוע? האמת לא תצא לאור בנסיבות כאלה. הטענה של נתניהו שלא נתנו לו לחשוף את האמת בגלל אי-קיומו של עימות, היא טענה שבביטוי העממי שלה 'לא מחזיקה מים'".

"לבחון את נושא העד"

בעניין העימות אגמי כהן נחרצת, ואולם, בנושא אחר - השאלה האם היה צורך להזמין לעדות עד נוסף שהיה עשוי לחזק את טענות ההגנה של נתניהו בחקירה - אגמי כהן כבר לא דוחה את עמדתו של נתניהו על הסף.

הטענה, כי לא זומן עד מרכזי שיכול לחזק את טענותיו של נתניהו, נוגעת לחקירה בתיק 4000 (פרשת "בזק-וואלה"), שבמסגרתה עולה, בין היתר, החשד כי נתניהו אישר את מיזוג בזק-יס כדי להטיב עם בעל השליטה בבזק, שאול אלוביץ, וזאת בתמורה לסיקור אוהד באתר "וואלה" שמקבוצת בזק. לטענת נתניהו, כפי שהובעה בנאומו אמש, "למה לא הזמינו את הרגולטור החשוב ביותר בתיק 4000, הממונה על ההגבלים העסקיים (ממלא מקום, א' ל"ו)- ד"ר אסף אילת? אולי משום שברשות להגבלים  אמרו לתקשורת שההחלטה על מיזוג בזק-יס התקבלה בלי שום התערבות שלי או של מישהו מטעמי".

לדברי עו"ד אגמי כהן, יש משהו בטענות נתניהו בעניין זימון העד. "ככל שמדובר בעדים משמעותיים, החובה על המשטרה היא יותר חשובה ויותר מודגשת מאשר בנוגע לקיומו של עימות, כי עדים יכולים לספר דברים שטרם נמסרו לחוקרים בחקירה, הם יכולים לחדש לחוקרים. לעדים שהיו חלק מתהליך קבלת ההחלטות שנמצא בלב התיק, יש יכולת לשפוך אור על העובדות. אם אכן לא נחקר עד כזה, יש לבחון את הנושא מחדש". 

"מצידי שהעימות הזה יהיה בשידור חי"

נאום נתניהו אתמול ריתק את הציבור אל המסך, אל שפת הגוף המחושבת, הרטוריקה המוקפדת וההפסקות היזומות. האם זה יועיל לו במסגרת ההליך הפלילי נגדו? האם זה ישפיע על החלטת הפרקליטות והיועמ"ש האם להעמיד אותו לדין, או לכל הפחות יוביל להשלמות חקירה? לא בטוח (או בטוח שלא. תלוי את מי שואלים). האם זה מהלך פוליטי נבון? יש האומרים כי זה מהלך פוליטי מבריק. פתיחה חגיגית של קמפיין בחירות.

הנה כמה ממשפטי המפתח של נתניהו בנאומו לאומה אתמול: "אזרחי ישראל, הערב אגלה לכם מידע שלא הכרתם שיוכיח עד כמה החקירה נגדי מוטה.

הערב אני חושף בפניכם שבמהלך החקירות נגדי דרשתי עימות עם עדי המדינה. רציתי להסתכל להם בעיניים ולהטיח בהם את האמת! דרשתי עימות פעם אחת - וסורבתי. דרשתי עימות פעם שנייה - וסורבתי בשנית" .

נתניהו מבקש להתעמת עם שלושה מקורבים שלו לשעבר שהפכו לעדי מדינה - ניר חפץ, לשעבר יועץ התקשורת של נתניהו שהיה מקורב מאוד אליו ואל רעייתו שרה, ושלמה פילבר, מנכ"ל משרד התקשורת לשעבר, שמעידים בפרשת 4000 (פרשת בזק-וואלה); ולארי הרו, לשעבר ראש מטה משרד ראש הממשלה, שהפך עד מדינה בתיקים 1000 (פרשת המתנות) ו-2000 (פרשת נתניהו-מוזס) מאז אוגוסט 2017.

על הממתק הבא שנתניהו הציע בנאומו, חולמים אנשי תקשורת רבים וחלקים נרחבים מהציבור: "מצידי שהעימות הזה יהיה בשידור חי. שהציבור יראה הכל, ישמע הכל, ידע את כל האמת", אמר נתניהו.

עוד אמר ראש הממשלה, "איך אפשר להגיע לחקר האמת כשמצד אחד לא נותנים לי להתעמת עם העדים נגדי, ומצד שני לא מזמינים עדים מרכזיים שמחזיקים במידע שמפריך את הטענות נגדי?". זאת, בהתייחס לעובדה שד"ר אסף אילת, שכיהן כממלא מקום הממונה על ההגבלים העסקיים, לא זומן לעדות. "כשיזמנו אותו, ישמעו ממנו שלא התערבתי בהחלטה על מיזוג בזק-יס, כמו שלא התערבתי ביישום הרפורמה שריסקה את המונופול של 'בזק' ועלתה לבזק מיליארדי שקלים".