פסק הדין שצריך להדאיג את אפי נוה: ביהמ"ש העליון מרשיע גם אחרי פסילת ראיות

החשדות נגד אפי נוה, יו"ר לשכת עורכי הדין המתפטר שחשוד בביצוע עבירות מתחום טוהר המידות בנוגע לבחירת שופטים, מבוססים בעיקרם על חומרים שהושגו מתוך מכשיר הטלפון הנייד הישן שלו, שמצא את דרכו לעיתונאית גלי צה"ל, הדס שטייף. שלשום (א') הגיש נוה תלונה במשטרה, שבה טען כי הטלפון הנייד שלו נגנב ונפרץ בניגוד לרצונו ולידיעתו. נכון לעכשיו מכשיר הטלפון הישן של נוה נמצא בליבת קו ההגנה שלו. לטענת נוה וסנגורו, עו"ד בעז בן-צור, כל הראיות שהושגו מתוך הטלפון הושגו תוך ביצוע עבירה על 3 חוקים - חוק הגנת הפרטיות, חוק האזנת הסתר וחוק המחשבים - ולכן יש לפסול אותן.

שלשום ניתח "גלובס" בהרחבה את הנפקות המעשית של טענת ההגנה המרכזית של נוה. בחוק הגנת הפרטיות קיימת הוראה שלפיה עיון בהודעות ששמורות במכשיר טלפון ופרסומן מהווה פגיעה בפרטיות, וכי חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות אינו יכול לשמש כראיה בבית המשפט - אלא אם הפגיעה "הוכשרה" על-ידי בית המשפט. אולם המשטרה במקרה של נוה קיבלה את אישור בית המשפט לעיין בחומרים שהוצאו מהטלפון. לפיכך, ההערכה היא כי הדיון בשאלת קבילותם של החומרים שהושגו מתוך הטלפון של נוה יתמקד בעיקר בשאלת המשקל שיש לתת להם במקרה של הגשת כתב אישום. ככל שאכן הראיות הושגו מהטלפון הנייד של נוה תוך ביצוע עבירה, ייתכן בהחלט שייקבע כי יש לתת להם משקל פחות ביחס לראיות אחרות בתיק.

שאלה נוספת שעולה מטענותיו של נוה היא כיצד משפיעות הראיות שהושגו מהטלפון, ככל הנראה תוך פגיעה בפרטיותו של נוה, על יתר הראיות שנאספו וייאספו בתיק. נוה יוכל לטעון כי גם הראיות הנוספות פסולות, מאחר שהן הושגו הודות למידע שהוצא לכאורה באופן לא חוקי מהטלפון שלו. לפי ההערכות, שאלה זו היא אחת מהשאלות המרכזיות שתעמוד בבסיס החלטה אם להגיש כתב אישום נגד נוה.

גורל הראיות הנוספות

מפרוטוקול הדיון בהארכת מעצרו של נוה, עולה כי בידי המשטרה ראיות נוספות בתיק בנוסף לראיות שהושגו מהמכשיר הנייד שלו. השופט עלאא מסארווה ציין, למשל, את עדויות הנחקרים בפרשה וציין לגביהן כי הן "קידמו את החשד מעבר לרמתו בטרם הפיכת החקירה לגלויה". עוד ציין השופט כי "מאז תחילת החקירה ועד היום נאספו ראיות ממקורות שונים".

בין אותם מקורות ניתן למצוא את עדותו של נוה, עדותיהם של חברים בוועדה לבחירת שופטים ואת עדויותיהן של שתי החשודות הנוספות בפרשה - שופטת שלום שלפי החשד ניהלה קשר אינטימי עם נוה ושעל מינויה לשיפוט השפיע נוה לכאורה; ועורכת דין שניהלה יחסים קרובים עם נוה ושלפי החשד נוה היה מעורב בניסיון, שלא צלח, להביא למינויה של בן זוגה, שופט שלום, לשופט מחוזי.

בשלב זה לא ידוע אילו ראיות נוספות יש למשטרה בפרשה, מה גם שהחקירה נמצאת בעיצומה, ולכן סביר שלא כל הראיות נאספו. בהנחה שהראיות הנוספות הושגו הודות למידע הראשוני שהגיע למשטרה מהמכשיר הנייד של נוה, עולה לדיון שאלת קבילותן של הראיות הנוספות. זאת, אם אכן יוחלט כי הראיות שהתקבלו מהטלפון הושגו תוך ביצוע עבירה. סוגיה זו נדונה בעבר בבית המשפט העליון בעניינו של איתן פרחי. 

על-פי פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין איתן פרחי מ-2011, המהווה המשך ישיר להלכה לפיה בנסיבות מסוימות ניתן לפסול ראיות שהושגו באופן פסול (הלכת יששכרוב) - לבית המשפט יש סמכות לפסול ראיה שהושגה כחוק במטרה להכשיר בדיעבד ראיה פסולה. השיקול העיקרי של בית המשפט בהקשר זה הוא הזיקה בין הראיה ה"מולבנת" לבין הראיה הפסולה. כלומר, לפי עניין פרחי בית המשפט יכול לפסול ראיות שתכליתן "להלבין" ראיות פסולות, אולם הדבר תלוי בנסיבות המקרה.

איתן פרחי נחשד במעורבות ברצח עו"ד ענת פלינר המנוחה. המשטרה התחייבה בפניו כי דגימת ה-DNA שסיפק לה בהסכמתו תשמש אותה אך ורק לצורך בדיקת החשד אם היה מעורב ברצח. מהדגימה עלה כי פרחי לא ביצע את הרצח. אולם בדיעבד התברר כי המשטרה השתמשה בדגימה גם כדי לבדוק אם החשוד היה מעורב במספר עבירות מין, ומצאה התאמה מלאה בין ה-DNA של פרחי ל-DNA שנאסף מהזירות שבהן בוצעו עבירות המין.

מכיוון שהמשטרה התחייבה שלא לעשות שימוש בדגימה שנאות לספק פרחי במסגרת הליך משפטי, הפיקה המשטרה דגימה נוספת שלו, הפעם מבדל סיגריה שעישן בעת ששהה במעצר. דגימה זו - המכונה בעגה המשפטית "ראיה נגזרת" - בצירוף ראיות נוספות שהשיגה המשטרה לאחר שכבר ידעה כי קיימת התאמה בין החשוד לבין מי שביצע את עבירות המין, כגון איכוני טלפון ותיאורן הכללי של הנשים שתקף - הובילו להגשת כתב אישום חמור נגד פרחי. פרחי הורשע בביצוע שורת עבירות מין, ונגזר עליו עונש מאסר ממושך.

בעקבות הרשעתו ערער פרחי לבית המשפט העליון, כשהשאלה המרכזית שעמדה לדיון הייתה: מהי מידת השפעתה של דגימת ה-DNA שנתן פרחי בהסכמתו, על המוטיבציה של גורמי האכיפה לקחת ממנו את דגימת ה-DNA השנייה (מתוך בדל הסיגריה) ולהשיג את יתר הראיות ששימשו בסיס להרשעתו?

פער בין הרטוריקה לפרקטיקה

בפסק הדין בעליון בעניין פרחי נקבע אמנם בדעת רוב (השופטים בדימוס אדמונד לוי ויורם דנציגר) כי יש לפסול את דגימת ה-DNA שנאות פרחי לתת בעת שנשחד בביצוע מעשה הרצח, וגם את הדגימה שהושגה מבדל הסיגריה שלו. זאת, בנימוק ש"זיקתה לראיה הפסולה (הדגימה המקורית - מ' ב') היא כה הדוקה", וברור שהיא הופקה אך ורק על-מנת להכשיר את דגימת ה-DNA המקורית, שאותה אין לקבל כראיה. עם זאת, יתר הראיות שביססו להרשעת פרחי בעבירות המין התקבלו בדעת רוב כראיות קבילות, על אף שגם הן נאספו אך ורק בעקבות דגימת ה-DNA הראשונה.

השופטת דאז אסתר חיות, כיום נשיאת העליון, סברה בדעת מיעוט כי ההפרדה בין ראיות ה-DNA ליתר הראיות ששימשו להרשעת פרחי היא אבחנה מעושה, וקבעה כי הזיקה בין כל הראיות הנגזרות מדגימת ה-DNA הראשונה היא זהה. עם זאת, חיות סברה כי אין לפסול את כל הראיות הנגזרות ששימשו להרשעת פרחי, בעיקר לאור חומרת העבירות בהן הואשם פרחי. "אם היינו נעתרים לבקשת הנאשם (לפסול את כל הראיות שהושגו בתיק בהיותן נגזרת של דגימת ה-DNA הראשונה - מ' ב'), המשמעות הייתה כי מי שלכאורה ביצע עבירות חמורות ביותר ומהווה סכנה ממשית ומוחשית לאחרים, ובמיוחד כשמדובר בנשים ובקטינות חסרות ישע, ישוחרר לחופשי באופן שיכול ויבצע עבירות נוספות כפי שביצע", הסבירו השופטים את הנימוק העיקרי בגינו נדחה הערעור של פרחי.

כלומר, פסק הדין בעניין פרחי קובע כי אין לעשות שימוש בראיה נגזרת שיש בקבלתה על-מנת להכשיר ראיה שהושגה שלא כדין. אולם קביעה זו לא שינתה את השורה התחתונה בעניינו של פרחי, בעיקר לאור חומרת העבירות שביצע. זאת, כשברור לכל כי גם יתר הראיות שהושגו בתיק ושישמשו בסיס להרשעתו של פרחי, הושגו בעקבות הראיה הראשונה הפסולה.

העליון קבע באופן כללי מה הם התנאים לפסילת ראיה נגזרת. לפי קביעתו, כדי שראיה נגזרת תיפסל מלשמש במשפט, יש להוכיח כי קבלתה תוביל לפגיעה מהותית שאיננה מידתית בזכות נאשם להליך הוגן. בנוסף, נקבע כי יש להביא בחשבון את הזיקה המתחייבת בין הראיה הנגזרת לבין הראיה הראשית שנפסלה.

הלכת פרחי בתיק נוה

אילו עוד ראיות יש למשטרה בפרשת נוה? בשלב זה ידוע כי למשטרה יש את הודאות החשודים ויתר הנחקרים בפרשה, שקשורות ככל-הנראה במידה רבה לאותן ראיות ראשוניות שהושגו מתוך הטלפון הנייד של נוה.

מומחית למשפט פלילי ששוחחה עם "גלובס" מסרה כי לדעתה העדויות של הנחקרים בפרשה שנגבו בחקירת המשטרה לא ייחשבו כראיה נגזרת שיש לפסול אותה, על אף פסק הדין בעניין פרחי.

ככל שהמשטרה תבקש להסתמך גם על חומרים שמקורם במי שהיה הצד השני לתכתובות הטלפוניות שעומדות בבסיס החשד נגד נוה - תעלה ביתר שאת השאלה אם ניתן לעשות כן לאור הלכת פרחי. במקרה כזה שימוש בתכתובות שמקורן במכשיר הטלפון של שתי החשודות בתיק, יכול להיות משול ל"תרגיל" ה-DNA שביצעה המשטרה בתיק פרחי, כשלקחה ממנו דגימת DNA שנייה בהתבסס על תוצאות הדגימה הראשונה.

עד כמה משפיעה הראיה שהושגה, לטענת נוה, באופן לא חוקי על שאר הראיות בתיק? עד כמה חמורים המעשים שעשה נוה? כנראה שאלה יהיו השאלות העיקריות שיעמדו גם לפתחו של בית המשפט שידון בפרשה, אם וכאשר יוגשו בה כתבי אישום.

פסק דין פרחי

● המשטרה התחייבה בפני איתן פרחי, חשוד ברצח, כי דגימת ה-DNA שסיפק לה בהסכמתו תשמש אותה אך ורק לצורך בדיקת החשד אם היה מעורב ברצח. 

● ממצאי הדגימה העלו כי פרחי לא ביצע את הרצח. עם זאת, המשטרה מצאה התאמה מלאה בין ה-DNA של החשוד ל-DNA שנאסף מזירות שבהן בוצעו עבירות מין. 

● מכיוון שהמשטרה התחייבה שלא לעשות שימוש בדגימה שנאות לספק פרחי, הפיקה המשטרה דגימה נוספת של החשוד מבדל סיגריה שעישן בעת ששהה במעצר - שהובילה להרשעתו. 

● פרחי ערער לעליון, שדן בשאלה - מהי מידת השפעתה של דגימת ה-DNA שנתן פרחי בהסכמתו ופסולה לשימוש על דגימת ה-DNA השנייה ועל יתר הראיות ששימשו בסיס להרשעתו?

● דעת הרוב: יש לפסול את דגימת ה-DNA שנאות פרחי לתת וגם את הדגימה שהושגה מבדל הסיגריה שלו, שכן "זיקתה לראיה הפסולה היא כה הדוקה". עם זאת, יתר הראיות שביססו את הרשעתו בעבירות המין התקבלו. 

● דעת המיעוט: ההפרדה בין ראיות ה-DNA ליתר הראיות ששימשו להרשעת פרחי היא מעושה. עם זאת, אין לפסול את הראיות ששימשו להרשעה, בעיקר לאור חומרת העבירות. 

● השורה התחתונה: אין לעשות שימוש בראיה נגזרת שיש בקבלתה על-מנת להכשיר ראיה שהושגה שלא כדין. עם זאת, הדבר לא שינה את השורה התחתונה בעניינו של הנאשם, שהורשע על סמך הראיות האחרות. זאת, למרות שגם הושגו הודות לראיה הבלתי קבילה.

 *** חזקת החפות: חקירת המשטרה בפרשת השחיתות לכאורה במינוי שופטים נמצאת בראשיתה. יודגש כי כל המעורבים בה ובהם אפי נוה הם בחזקת חשודים וזכאים ליהנות מחזקת החפות.