החוק הצרפתי, חסינות או חנינה מראש: כל דרך שיבחר נתניהו תיתקל במכשולים - אך ההליך הפלילי יעוכב

המירוץ לכיסא שר המשפטים נמצא בעיצומו בימים אלה, והמועמדים לתפקיד מצהירים על שינויים שונים ומשונים - חלקם מרחיקי לכת לכאורה - שהם מתכננים למערכת המשפט. מהצד השני, יש גם מי שמקשיב להם בקשב רב: ראש הממשלה בנימין נתניהו. למה? כי - כידוע - לחלק מהשינויים הללו עלולה או עשויה להיות השפעה דרמטית על מצבו ומעמדו המשפטי.

הבחירות האחרונות היו הקבלה האחרונה שראש הממשלה נתניהו היה צריך כדי להוכיח לכל מי שפקפק בכך, כי הציבור, ברובו, עומד לצדו. זאת, גם כשעננה פלילית מרחפת מעל ראשו. תוצאות הבחירות נותנות לו את הלגיטימציה שהיה צריך כדי לשלוט. הוא הנבחר. אבל העננה הפלילית שעדיין מרחפת מעל ראשו, מאיימת כל העת על הכיסא שבו הוא זוכה פעם אחר פעם באופן דמוקרטי. אם יוגש נגדו כתב אישום, הוא אמנם לא חייב לפרוש, אך ייתכן שייאלץ לעשות זאת, אם ניהול המשפט יקשה על ניהול המדינה; ואם הוא יורשע, וההרשעה לא תבוטל - אז גם החוק כבר לא מאפשר לו לשמור על כיסאו.

ביולי עתיד להיערך השימוע לראש הממשלה, שבו יתקוף את הכוונה להגיש נגדו כתב אישום, וזמן ההכרעות עוד רחוק. אולם אין ספק כי במאבק המשפטי נתניהו היה רוצה להתחמש בכל כלי הנשק המתקדמים והחזקים ביותר כדי לרסק את האפשרות שיועמד לדין. ואם יש כלי נשק שעשויים לגדוע באיבו את כל ההליך המשפטי הפלילי, אז אין ספק כי אלה יהיו המועדפים עליו. ובנקודה הזאת מתחברות התוכניות הגרנדיוזיות של שרי המשפטים בפוטנציה - ביניהם ח"כ יריב לוין (הליכוד) וח"כ בצלאל סמוטריץ' (הבית היהודי) - לעתידו ולגורלו של ראש הממשלה.

אז מהן אותן הצעות ודרכים שבהן יכול נתניהו לצעוד על-מנת למוטט את ההליך הפלילי נגדו?

1. "החוק הצרפתי" במבחן בג"ץ

חלק מהמועמדים למשרת שר המשפטים הבא הצהירו כבר על הכוונה לחוקק חוק המקנה חסינות גורפת מהעמדה לדין של ראש ממשלה בתקופת כהונתו. בימים אלה עולה השאלה האם השותפות העתידיות של נתניהו לממשלה יידרשו להסכים במסגרת ההסכמים הקואליציוניים, לחקיקת נוסח של "החוק הצרפתי", שיקבע כי אין להעמיד לדין ראש ממשלה כל עוד הוא מכהן. כן עולה השאלה אם חוק כזה יחול גם על נתניהו עצמו - לאחר שכבר הוחלט להעמידו לדין בכפוף לשימוע.

זו כמובן לא הפעם הראשונה שהחוק הזה נמצא על השולחן. הוא מרחף בחלל הכנסת מ-2017 על רקע חקירותיו של נתניהו. אז הגיש ח"כ דודי אמסלם (הליכוד) הצעה להקפאת חקירות שנפתחו נגד ראש ממשלה בעת כהונתו, כדי לאפשר לו לנהל את ענייני המדינה. היועץ משפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, התנגד לחקיקה כזאת, וכך גם מרבית הבכירים במערכת האכיפה. גם חברי כנסת רבים חסמו אותו.

נתניהו עצמו אמר בעבר כי אינו רוצה שחוק כזה יחול עליו. "אני לא מעוניין בשום חוק הנוגע בחקירות המתנהלות עכשיו שקשורות בי", אמר. אך מאז עברו הרבה מים בנהר הפלילי שלו, וזרם החקירות התגבר והפך עצמתי במיוחד. גם המפה הפוליטית השתנתה, וחלק מהחסמים שעמדו בפני החקיקה הזאת כבר לא קיימים.

האם החוק הזה יציל את נתניהו, אם אכן ייחקק? התשובה טמונה בשאלה מה ייקבע החוק. כדי שהחוק יחול על נתניהו, הוא יצטרך לכלול הוראה רטרואקטיבית, שלפיה הוראותיו חלות גם על חקירות קיימות וגם לאחר שלב ההחלטה על העמדה לדין בכפוף לשימוע.

"זו לא אופציה אמיתית", אומר פרקליט בכיר. "החוק הצרפתי מכסה את הזמן שאותו אדם שמכהן בתפקיד עדיין לא נחקר או בראשית חקירה, ואז הוא רלוונטי לכל הגלגולים בהמשך הדרך של התיק הפלילי. יהיה קשה מאוד לנסח את החוק באופן שיגן על השלב שבו נמצא נתניהו. זה ניסיון לסגור את האורווה כשהסוסים כבר ברחו".

עורך דין בכיר אחר לא מסכים. לדבריו, "בהחלט ניתן לחוקק חוק שמגן מפני העמדה לדין גם בשלב שבו מצוי נתניהו. אין שום מניעה לכך. כמובן שיתקפו את החקיקה הזאת בבג"ץ, אך לא ברור אם בג"ץ יתערב בכך, וגם בינתיים נתניהו לא יועמד לדין במשך תקופה מאוד ארוכה, אז המטרה - של משיכת זמן או עיכוב הליכים - תושג בפועל".

פרופ' מיגל דויטש סבור כי מדובר בחוק בעייתי. "אם הוא ייחקק, תהיה בו פגיעה בעיקרון הכללי של שלטון החוק, במיוחד מחמת האופי הפרסונלי המובהק של חוק זה, כאשר הוא נחקק בעת הזו", הוא אומר. "עם זאת, ספק אם בג"ץ יוכל להתערב ולפסול את החוק על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן לכאורה אין בחוק הזה פגיעה בזכויות יסוד של הפרט. יהיה על בג"ץ לפתח רובד פסילה חוקתי נוסף וחדש, הנשען על פגיעת חוק במרקם הבסיסי של המשטר הדמוקרטי. הדבר ידרוש גישה אקטיביסטית.

"הרחבה מסוימת של הביקורת השיפוטית נערכה במסגרת 'בג"ץ חוק מיסוי דירה שלישית' (בג"ץ פסל את החוק בשל פגם בהליך החקיקה - א' ל"ו), אך זאת בהקשר מוגבל של הליכי חקיקה בלתי תקינים. ככל שנוסח החוק הצרפתי יאפשר זאת, בג"ץ בוודאי יבקש לפרש אותו כמתייחס רק לחקירות חדשות ולא למצבים שבהם החקירה כבר הסתיימה".

2. שובו של חוק החסינות?

על-פי חוק חסינות חברי הכנסת כיום, על חבר כנסת לדרוש מהכנסת הכרה בחסינות שלו, וברירת המחדל היא כי החסינות אינה חלה. לאחרונה החלו לעלות רעיונות להיפוך הנטל באמצעות תיקון חקיקתי, כך שתהיה חסינות מלאה, ובמקרה של רצון להעמיד חבר כנסת לדין, תידרש המדינה (היועמ"ש) לבקש מהכנסת את הסרת החסינות. זאת, כפי שהיה נדרש בחוק עד 2005.

"נתניהו יכול לבקש מחברי כנסת שיעניקו לו חסינות, גם במסגרת החוק הקיים, אבל נראה שהוא לא מתכוון לעשות זאת", אומר עורך דין בכיר. "ולכן, עומדת בפניו האפשרות לתקן את חוק החסינות, ולמעשה להחזיק את המצב של החוק למה שהיה בעבר, כאשר החסינות הייתה מלאה, והיה צורך להסיר אותה. יהיה קשה לתקוף חוק כזה בצורה קיצונית בבג"ץ, כי המצב הזה היה קיים שנים, ומדובר במהלך פרוצדורלי של החזרת המצב לקדמותו. קשה לומר שזו סיטואציה בלתי סבירה או בלתי חוקתית".

בנוסף, אומר אותו עורך דין, במצב כזה נתניהו מוגן לחלוטין מאישום כל עוד הוא מכהן בתפקיד, כי קשה להאמין שחברי הקואליציה יסירו את חסינותו. "היו כבר מקרים שלא הסירו חסינות בעבר, למשל ח"כ מיכאל גורולובסקי בפרשת ההצבעות הכפולות. לנתניהו יש הרבה שותפים פוליטיים שלא יסכימו להסרת החסינות. וגם אם יתקפו את החוק הזה בבג"ץ, זו סיטואציה שתגרום לעיכוב ההליכים, וזו יכולה להיות אבן נגף רצינית לכתב אישום".

לדברי פרופ' דויטש, "ההשלכה של שינוי ברירת המחדל לא תהיה כנראה משמעותית מאוד מבחינה מעשית, שכן קביעת ברירת המחדל היא קריטית רק במצב של שוויון בהצבעה. עם זאת, ייתכן שתהיה בכך השפעה על האפקט הציבורי של הסוגיה.

"ההיבט המשמעותי יותר הוא מהן העילות לתחולת החסינות. העילה הרלוונטית כעת בחוק לתחולת החסינות של ראש הממשלה בענייננו היא שייגרם נזק של ממש לייצוג ציבור הבוחרים כתוצאה מניהול ההליך הפלילי. אולם ספק רב אם עילה זו תהיה ישימה. על-פי החוק, עילה זו מותנית בכך שאי-ניהול ההליך הפלילי, בהתחשב בחומרת העבירה הנטענת, מהותה או נסיבותיה, לא יפגע פגיעה ניכרת באינטרס הציבורי. קשה מאוד יהיה לשכנע בהיעדר פגיעה 'ניכרת' באינטרס הציבורי בנדון; מה גם שעיקר הנזק כתוצאה מניהול ההליך לא יהיה לייצוג הבוחרים במסגרת התפקיד כחבר כנסת אלא לתפקוד כראש ממשלה. למרות הזהירות מפני התערבות שיפוטית בהחלטות הכנסת, בג"ץ עשוי להתערב אם הכנסת תקבע כי קיימת חסינות.

עוד מציין דויטש כי "אין להניח היתכנות ממשית לשכנע בכך שכל העבירות הנטענות נעברו במילוי התפקיד כחבר כנסת או למען מילוי התפקיד. דומה אם כן שביסוס חסינות במקרה זה יחייב שינוי חקיקתי בהיבט המהותי".

3. חנינה מראש, ע"ע "קו 300"

לנתניהו קיימת אופציה נוספת שלא מצריכה כל תיקון חקיקה או שינויים דרמטיים בעולם המשפט: בקשת חנינה מראש מנשיא המדינה. על-פי חוק יסוד: נשיא המדינה, "לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשם על-ידי הפחתתם או המרתם". סמכות החנינה היא סמכות של "חסד ורחמים" הנתונה לנשיא המדינה והמיועדת למקרים חריגים בלבד, שבהם מתקיימות נסיבות ייחודיות ויוצאות-דופן. ככלל, הנשיא משתמש בסמכותו רק עם סיום ההליכים המשפטיים, ואולם במקרים חריגים הוא יכול לתת גם "חנינה מראש" ולעצור גם העמדה לדין, אם מתוכננת כזאת.

כך קרה למשל בפרשת "קו 300", אז העניק נשיא המדינה דאז - במסגרת הסדר עם היועץ המשפטי לממשלה - חנינה לראש השב"כ ולחלק מאנשי השב"כ שהיו מעורבים בפרשה. על-פי ההסדר, אנשי השב"כ לא הועמדו לדין (נגד אחרים הוחלט שלא לנקוט הליכים פליליים לאור חלקם המשני והעובדה שהאחראים הראשיים קבלו חנינה).

"זה בהחלט תרחיש ריאלי שנתניהו יגיע להסדר של חנינה מראש. נשיא יכול לתת לו חנינה בשם שלמות העם. זה מסלול שקיים עבור נתניהו", אומר עורך דין בכיר. עם זאת, אותו עורך דין מעריך כי "היועמ"ש מנדלבליט לא יתמוך בהסדר שיכלול חנינה לנתניהו, ולכן כל מהלך של נתניהו בהקשר הזה צריך גם לכלול דרישה להחלפת היועמ"ש ליועץ נח יותר. זה מסבך את העניין משמעותית ומאיין ככל הנראה את המהלך הזה, לפחות בשלב הנוכחי". 

העילות האפשריות להפסקה הכהונה: נבצרות קבועה והלכת דרעי-פנחסי

לפי הוראות חוק יסוד: הממשלה, אין כל מניעה שראש הממשלה ימשיך לכהן בתפקידו תוך כדי ניהול הליך פלילי נגדו. במקרה של הרשעה עם קלון, הכנסת רשאית להעביר אותו מכהונה בהחלטת רוב; ובמקרה של פסק דין חלוט, מופסקת כהונתו על-פי חוק. נתניהו עוד רחוק מהמשוכות הללו, ואולם הקולות המבקשים את פרישתו נשמעים ברקע כל העת. האם יש להם אחיזה משפטית כלשהי, והאם יש ביכולתם להביא להפלתו של ראש ממשלה נבחר? לא בטוח.

לדברי פרופ' מיגל דויטש, "ניסיון להפסקת כהונתו של ראש הממשלה בתקופת ההליך הפלילי יישען על שתי טענות: האחת תגרוס כי קיימת אז נבצרות קבועה (נבצרות זמנית אפשרית רק למשך 100 ימים). נראה כי פרשנות כזו לא תאומץ, למרות הקושי המעשי הרב בתפקוד תקין בנסיבות אלה. קביעה שיפוטית בדבר נבצרות תחייב גישה פרשנית מרחיבה למושג זה".

עוד מוסיף פרופ' דויטש כי "הטענה השנייה בנדון תישען על הלכות דרעי ופנחסי. הלכות אלה מבוססות על עיקרון הסבירות של האקט המינהלי. לפי אותן הלכות, מחמת שיקולים של אמון הציבור הוטלה חובה על ראש הממשלה לפטר שר וסגן שר, בנסיבות מתאימות, מחמת קיומו של ההליך הפלילי.

"נהוג בשיח הציבורי לגרוס כי הלכות אלה עסקו בחובת ראש ממשלה לפטר שר, אך הן אינן חלות על חובת ראש הממשלה עצמו להתפטר. טענה זו אינה נראית מבוססת כשלעצמה. עיקרון הסבירות הוא עיקרון כללי. אם אמנם חלה לעתים חובה על ראש ממשלה לפטר שר עקב עיקרון הסבירות, אין מניעה עקרונית לגרוס כי על-פי אותו עיקרון חלה גם חובה על ראש ממשלה עצמו להתפטר, אם הנסיבות מחייבות זאת".

אולם אחת הטענות שעולה נגד החלת הלכת דרעי-פנחסי גם במקרה של ראש הממשלה המואשם בפלילים אך טרם הורשע, היא כי החוק קבע מנגנון להפסקת כהונתו של ראש ממשלה מחמת עבירות נטענות רק במצב של הרשעה - ולכן, לכאורה, קיים בכך הסדר שלילי לגבי השלב שטרם הרשעה. כלומר, מאחר שהחוק בחר לשתוק לגבי מצב של טרום-הרשעה, אין להפסיק את כהונתו של ראש הממשלה כל עוד הוא לא הורשע.

לדברי פרופ' דויטש, "סיכויי הטענה הזו אינם ברורים, וספק אם רוח ההלכות הקיימות תומכת בעמדה מעין זו. המגוון הנסיבתי האפשרי העצום תומך בשיקול-דעת שיפוטי בנדון. כך, למשל, במקרים שבהם מדובר בעבירות ברמות החומרה העליונות ביותר, קשה להעלות על הדעת שלא יהיה שיקול-דעת שיפוטי כלשהו בנדון".

"עם זאת", לדבריו, "גם בהלכות דרעי ופנחסי נקבע כי החובה לפטר שר אינה חלה באופן אוטומטי, אלא הדבר מותנה במכלול נסיבות העניין. במסגרת זו יש לשקול מכוח עיקרון הסבירות את חומרת העבירות הנטענות בענייננו, מול העובדה כי עסקינן בהטלת חובה להתפטרות של ראש המערכת השלטונית, על מכלול השלכות הרוחב הטמונות בכך. העובדה כי זה עתה התקיימו בחירות, לכאורה אינה מכרעת. נקבע כבר בהלכות הנ"ל כי 'דין הבוחר' אינו מעקר את 'דין המשפט'. מכל מקום, הגמישות של עיקרון הסבירות (והמידתיות) אינה מאפשרת להעריך את ההחלטה העתידית של בג"ץ בעניין זה".

*** חזקת החפות: ראש הממשלה בנימין נתניהו מכחיש את העבירות המיוחסות לו במסגרת החקירות שהתנהלו נגדו. נתניהו לא הורשע בכל עבירה, ויודגש כי גם לאחר ההחלטה על הגשת כתב אישום, בכפוף לשימוע, הוא זכאי ליהנות מחזקת החפות.