היועמ"ש על רקע הערעורים של קוקה-קולה ותנובה: "הגיע הזמן להכיר במחיר מופרז של מונופול"

נכון להכיר בקיומה של עילת מחיר מופרז שגובה מונופול במסגרת דיני התחרות בישראל, "אך ראוי להחיל אותה בזהירות ובריסון, רק כאשר קיימות אינדיקציות ברורות לכך שהמחיר הגבוה הנגבה הוא גם גבוה, וגם בלתי הוגן" - כך סבור היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, שהגיש היום (ב') את עמדתו לבית המשפט העליון ביחס לשאלה האם בדין הישראלי קיימת עילה לתבוע מונופול שגובה מחיר מופרז ("מחיר בלתי הוגן גבוה"). סוגיה זו טרם הוכרעה באופן ברור על-ידי בית המשפט העליון, וצפויה להיות מוכרעת בקרוב במסגרת מספר הליכי ערעור המתקיימים בענייניהן של החברה המרכזית למשקאות ותנובה. זאת, בעוד שאין חולק כי החוק בישראל אוסר על מונופול לגבות מחירים נמוכים במיוחד כדי לחסל את התחרות בשוק ("מחירים טורפניים").

"הגיעה העת להכריע בשאלה זו, ולקבוע כי חוק התחרות הכלכלית (לשעבר: חוק ההגבלים העסקיים, מ.ב) כולל גם איסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה על-ידי בעל מונופולין", כתב היועמ"ש בעמדתו, תוך שהוא מתבסס על הפירוש הלשוני של סעיף החוק הרלוונטי, תכליתו, הדין האירופי ממנו נולד גם חוק התחרות הישראלי, ועמדתה של רשות התחרות.

לצד זאת, ציין היועמ"ש, "ההכרה בקיומו של איסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה איננה סוף הדיון - כי אם ראשיתו בלבד". זאת, הסביר, בעיקר משום ש"האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה משמעו התערבות במנגנון השוק החופשי והוא טומן בחובו קשיים משמעותיים. לצד התועלת שנובעת מיישומה של העילה, שהיא שיפור רווחת הצרכן בטווח הקצר, הרחבת גבולותיה של העילה כרוכה גם בעלויות חברתיות ניכרות, ועלולה להביא לפגיעה בבסיס התהליך התחרותי בשוק ובתמריצי הפירמות השונות".

לכן, הדגיש היועמ"ש מספר פעמים בעמדתו, שנפרשה על-פני 27 עמודים, יש לפרש את העילה "באופן מצומצם, ולנקוט במשנה זהירות ביחס לאכיפתה, ולעשות בה שימוש אך ורק באותם מקרים מובהקים וברורים בהם התועלת עולה על העלויות והנזקים הכרוכים בה".

היועמ"ש נגד המבחן של גרוסקופף

בראשית 2019 אישר השופט עופר גרוסקופף, בתפקידו הקודם כשופט בית המשפט המחוזי מרכז, ניהולה של תובענה ייצוגית נגד החברה המרכזית למשקאות קלים, יצרנית ומשווקת, "קוקה-קולה". זאת, לאחר שקבע כי הונחה לפניו התשתית הראיתית הלכאורית הנדרשת לטענה שהחברה ניצלה את כוחה המונופוליסטי לרעה על-ידי גביית מחיר מופרז מלקוחותיה עבור בקבוק 1.5 ליטר של קוקה-קולה.

החלטתו האמורה של גרוסקופף הצטרפה להחלטה נוספת שניתנה על-ידו באותו יום, שדחתה בקשת אישור דומה נגד שטראוס, וקבעה לראשונה מבחן תקדימי לבחינת התקיימות העילה של גביית מחיר בלתי הוגן גבוה על-ידי מונופול.

לפי המבחן שקבע גרוסקופף ועומד כעת לערעור בפני בית המשפט העליון, ככל שמתקיים תנאי הסף בדבר קיומו של הנתבע כבעל מונופול בשוק, תערך הבחינה אם הוא ניצל לרעה את מעמדו לצורך גביית מחיר בלתי הוגן גבוה מהצרכן באמצעות שני פרמטרים המקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות": מידת כוח השוק שבידי המונופול; והפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה הוגשה בתגובה לערעור שהגישה החברה המרכזית, שטענה בין היתר כי המבחן שקבע גרוסקופף ועומד כעת לבחינתו של בית המשפט העליון אינו עולה בקנה אחד עם הלכות קודמות שקבע בית המשפט העליון, ומנוגד לעמדתה של רשות התחרות ולפסיקה במדינות האיחוד האירופי.

לעמדת היועמ"ש, המבחן שיש להחיל בישראל לבחינת התקיימות העילה שונה מזה שקבע גרוסקופף. על המבחן להיעשות, לשיטת היועמ"ש, בדומה למבחן הנהוג בדין האירופי: בשלב הראשון יש לבחון האם המחיר הנגבה גבוה באופן משמעותי מהמחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות. זאת מציע היועמ"ש לעשות על-ידי מבחני עלות, רווחיות והשוואה; ורק אם התשובה לשלב הראשון חיובית יש לעבור לשלב השני, במסגרתו יש לבחון האם המחיר הגבוה שנגבה הוא גם בלתי הוגן. הפרמטרים החשובים לעמדת היועמ"ש בהקשר זה הם יחסי הכוחות בין המונופול לבין הצרכן, הנזק הישיר שנגרם לצרכנים, וקיומם של חסמי כניסה משמעותיים.

על המבחן שקבע גרוסקופף כתב היועמ"ש כי הוא "נעדר, בכל הכבוד, הצדקה כלכלית, ואף עלול לפגוע בתמריצים הכלכליים במשק באופן שיגרום יותר נזק מתועלת לצרכן". עוד הוסיף היועמ"ש כי "אין כל מקום או תועלת בקביעת מבחן מקבילית הכוחות (שקבע השופט גרוסקופף) הקובע יחסי גומלין של בין מידת כוח השוק לרמת גבוה המחיר", בעיקר בשל העובדה כי "מקבילית כוחות" משמעותה כי כוח אחד יכול "לכפות" על כוח אחד אם הוא חזק במיוחד. ואילו לדעתו של היועמ"ש נדרש כי הפירמה הנבחנת גם תחזיק בכוח שוק משמעותי, וגם תגבה מחיר בלתי הוגן גבוה.

בנובמבר 2019 התייחסנו ב"גלובס" לכך שבית המשפט העליון צפוי להכריע לראשונה בשאלה התקדימית הנוגעת לגביית מחיר בלתי הוגן גבוה על-ידי בעל מונופול, בין היתר לאור העובדה כי ביקש מהיועמ"ש את עמדתו, שהוגשה הבוקר.

מי שעוד תושפע כתוצאה מההכרעה העקרונית היא תנובה, שגם בעניינה ניתנה החלטה המאשרת ניהול של תביעה ייצוגית בעילה זו בגין מחירי הגבינה הצהובה, עליה היא מערערת. בהליך אחר בעניינה של תנובה שהתנהל בפני השופטת אסתר שטמר בבית המשפט המחוזי מרכז, כבר ניתן פסק דין שחייב אותה לפצות את לקוחותיה, לאחר שנקבע כי המחיר שגבתה עבור הקוטג' הוא מחיר בלתי הוגן גבוה.

עמדת היועמ"ש הוגשה באמצעות עו"ד לימור פלד, סגנית מנהל המחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה. החברה המרכזית לייצור משקאות קלים מיוצגת בהליך על-ידי עורכי הדין מוטי ארד, אמיר ונג ובועז סיטי ממשרד גולדפרב-זליגמן. את המבקש בהליך הייצוגי, רונן גפניאל, מייצגים עורכי הדין רנן גרשט, אופיר נאור, שנהב יעקב, שחר בן מאיר ויצחק אבירם.