ההכרעה מתקרבת: האם המחיר שגובה קוקה קולה מהווה עילה לייצוגית?

ביום חמישי הקרוב יתקיים אחד הדיונים החשובים והעקרוניים שעשוי להשפיע על יוקר המחיה בישראל. השופטים ניל הנדל, ענת ברון ויוסף אלרון ידונו בשאלה אם ניתן לתבוע מונופולים בגין גביית מחיר מופרז על מוצרים. שאלה זו טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון.

בפני העליון עומדים שלושה הליכים העוסקים בשאלה זו. הדיון השבוע מתקיים במסגרת בקשת רשות ערעור שהגישה החברה המרכזית למשקאות קלים (קוקה קולה) נגד החלטת בית המשפט המחוזי שאישר ניהול תובענה ייצוגית נגדה. זאת, בשל גביית מחיר מופרז על בקבוקי ליטר וחצי של קוקה קולה.

שני ההליכים הנוספים באותה הסוגיה הם ערעור מטעמה של תנובה לאחר שחויבה בתשלום על גביית מחיר מופרז לקוטג', ובקשת רשות ערעור מצד תנובה על אישור (ניהול) תובענה ייצוגית בגין מחירה של הגבינה הצהובה הארוזה שיצאה מפיקוח ממשלתי. בית המשפט העליון עיכב תביעות אלו עד להכרעה העקרונית במסגרת הערעור של קוקה קולה.

לפי חוק התחרות, מי שמוגדר כמונופול לא יכול לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן שעלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. החוק קובע איסור למכור ב"מחיר בלתי הוגן" באופן שהמונופול מנצל את כוחו בשוק. השאלה כיצד קובעים מהו אותו "מחיר בלתי הוגן" נמצאת בלב הוויכוח. הקביעה אם מחיר הוא מופרז ובלתי הוגן נעשית בדיעבד.

הממונה הקודם על ההגבלים העסקיים, פרופ' דיויד גילה, העמיד בשנת 2014 את גובה הרווח ההוגן על 20%. פער זה כונה "נמל מבטחים". נקבע כי לא יופעלו סנקציות נגד מונופול כאשר הפער בין מחיר המוצר לעלות ייצורו אינה עולה על 20%. זאת, על מנת לשמור על יכולתו של המונופול לכלכל את צעדיו. החלטה זו הביאה לגל תביעות ייצוגיות. בשנת 2016 ביטלה הרשות את "נמל המבטחים" בשל החשש לפגיעה בדינמיקה של השוק. לפי העמדה המעודכנת שקבעה ב-2016 הממונה על התחרות, מיכל הלפרין, המדיניות צריכה להיות מרוסנת והיא לא מוגבלת באחוז מסוים של פער במחיר.

ניצול לרעה של כוח

עוה"ד רנן גרשט, שחר בן מאיר, יצחק אבירם ואופיר נאור המייצגים את התובע הייצוגי נגד קוקה קולה, טוענים כי מאז הוכרזה קוקה קולה כמונופול בשנת 2009 ועד 2016, היא גבתה מחיר מופרז על בקבוקי ליטר וחצי. בתביעה נטען כי נגרם לצרכנים נזק המוערך ב-450 מיליון שקל.

השופט עופר גרוסקופף, בעת שהיה שופט בית המשפט המחוזי, פסק בינואר 2019 כי הונחה לפניו התשתית הראייתית הנדרשת לטענה כי קוקה קולה ניצלה את כוחה המונופוליסטי לרעה על ידי גביית מחיר מופרז מלקוחותיה. גרוסקופף קבע כי המחיר המרבי הראוי לצרכן עבור בקבוק 1.5 ליטר הוא 5.35 שקלים. זאת, בשעה שהמחיר הממוצע ב-2015 היה 6.77 שקלים - פער של 21%.

באותו היום שבו אושר ניהול התובענה הייצוגית נגד קוקה קולה, נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד שטראוס, שבמסגרתה נטען כי גבתה מחיר מופרז על אבקת קקאו. את התובענה בעניין הקקאו הגישו אותם עורכי הדין שהגישו את התובענה נגד קוקה קולה. את שטראוס ייצגו עוה"ד ניב זקלר ועופר ארגוב.

במקרה של הקקאו נקבע כי לשטראוס נתח שוק מצומצם של 52% ומספר מתחרים נוספים, וכי המחיר שגבתה לא היה המחיר היקר בשוק - ולכן לא הוכח שגבתה מחיר בלתי הוגן.

בהחלטה בעניין קוקה קולה, קבע גרוסקופף לראשונה מבחן לשאלה מהו מחיר מופרז תוך ניצול לרעה של כוח המונופול. הוא קבע שני פרמטרים: כוח השוק משמעותי ומחיר בלתי הוגן. השופט יצר בחינה של "מקבילית כוחות", המשווה בין מידת כוח השוק לבין פער המחיר לצרכנים לבין תמחור מבוסס עלויות.

גרוסקופף קבע כי לקוקה קולה יש כוח שוק משמעותי. זאת, מאחר שהחברה שומרת על נתח שוק יציב הקרוב ל-90% לאורך השנים, למרות שינויים במחירי המוצרים המתחרים. במקביל, נקבע, כי היא שומרת על פער קבוע במחיר בקבוקי הקולה של כ-47% לאורך השנים. זאת, באופן שמחירי קוקה קולה לא היו תלוי במחירים של המתחרים - פפסי ו-RC קולה. לכן קבע כי "עולה חשש כבד שכוחות השוק אינם מספקים את הפיקוח והריסון הנדרשים להבטיח שהחברה מתבססת על תמחור מבוסס עלויות".

מחיר בלתי הוגן

על החלטה תקדימית זו הגישה קוקה קולה - באמצעות עוה"ד מוטי ארד, אמיר ונג ובועז סיטי ממשרד גולדפרב־זליגמן - בקשת רשות ערעור לעליון. בשל חשיבות ההכרעה והשלכות הרוחב שלה ביקש העליון את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלביט.

לפי חוות דעתו של מנדלביט, נכון להכיר בקיומה של עילת מחיר מופרז שגובה מונופול במסגרת דיני התחרות בישראל, "אך ראוי להחיל אותה בזהירות ובריסון, רק כאשר קיימות אינדיקציות ברורות לכך שהמחיר הנגבה הוא גם גבוה וגם בלתי הוגן".

מנדלביט תומך במינימום התערבות במנגנון השוק החופשי ובדינמיקה תחרותית בשוק. לדבריו "האפשרות לגבות מחיר גבוה מהמחיר התחרותי הוא השמן המניע את גלגלי התחרות", והאיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה "כרוך בעלויות חברתיות ניכרות, ועלול לפגוע בבסיס התהליך התחרותי בשוק ובתמריצי הפירמות השונות".

מנדלביט סבור כי המבחן שקבע גרוסקופף נעדר הצדקה כלכלית ועלול לפגוע בתמריצים הכלכליים במשק, באופן שיגרום יותר נזק מתועלת לצרכן. הוא הציע מבחן דו שלבי אחר - בשלב הראשון יש לבחון אם המחיר הנגבה גבוה באופן משמעותי מהמחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות. זאת על-ידי מבחני עלות, רווחיות והשוואה. בשלב השני, יש לבחון אם המחיר הוא גם בלתי הוגן. במסגרת בדיקה זו יילקחו בחשבון נסיבות שונות, ביניהן אם יש חסמי כניסה לשוק, האם מדובר במוצר עתיר השקעות וחיוניות המוצר.

תנובה חויבה בפיצוי

המומחים בתחום דיני התחרות פירשו את חוות הדעת של מנדלבליט ככזו המיטיבה עם המונופולים. זאת, מאחר שהיא תאפשר התערבות בקביעת מחירים של מונופול רק במקרים נדירים וחריגים מאוד. נטען כי עמדתו עלולה לאיין את האכיפה הפרטית בדיני התחרות בישראל.

כאמור, מי שעוד תושפע מההכרעה העקרונית של העליון היא תנובה. זאת, בנוגע לתביעות הנוגעות לגבינה הצהובה ולקוטג'. בהליך בעניין הקוטג' נקבע כי תנובה תפצה את הציבור בכ-20 מיליון שקל בגין גבייה של מחיר מופרז על קוטג' לאחר הוצאתו מפיקוח. עוד נקבע כי החברה רשמה לאורך כשנתיים וחצי "רווח בלתי הוגן" של 16 מיליון שקל בגין העלאות מכוונות של מחירי הקוטג'.