ביהמ"ש העליון מציג: אקטיביזם שיפוטי בחדלות פירעון

אחת הביקורות החוזרות ונשנות כלפי בית המשפט העליון היא כי שופטיו מנותקים מהמציאות, וכי יושבים הם במגדל השן. בפסק דין מרתק שניתן אך לאחרונה בית המשפט העליון הוכיח שוב כי ביקורת זו אינה מוצדקת בהכרח. ברע"א 8038/20 ב.ר.ן יזמות והשקעות בע"מ נ' חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק) (26.1.21) ניתן פסק דין תקדימי היוצר הלכה חשובה ביותר בדיני חדלות פירעון, שהגיונה מבוסס על חשיבה יזמית ועסקית מהמדרגה הראשונה.

בפסק דין זה הכיר בית המשפט העליון בדוקטרינת "הנושה הפעיל", לפיה נושה המסייע למפרק חברה לאתר מקורות כספיים הסמויים מעיניו של בעל התפקיד, יהיה זכאי לגמול מיוחד על-מנת לתמרץ נושים להגדיל את קופת הפירוק.

בית המשפט העליון עמד בפסק דין זה על הצורך ליצור תמריץ כלכלי לנושים לנהוג באופן פעיל להגדלת קופת הפירוק, שכן מרבית הנושים מפגינים אדישות כלפי הליך חדלות הפירעון. כפי שמסביר בית המשפט העליון, הנושה הטיפוסי נוקט גישה פסיבית המונעת לא פעם מייאוש; לא פעם מתוך אמונה שתועלת רבה לא תצמח ממילא מההליך; ולא פעם מתוך הסתמכות "עיוורת" על בעל התפקיד שיפיק את התועלת המרבית מההליך. היוצא מהכלל הוא אותו נושה פעיל אשר חורג מהמוסכמה ומהשורה ומוכן להירתם ולהושיט לבעל התפקיד עזרה במציאת מקורות כספיים הסמויים מעיניו.

לכן, בית המשפט העליון עמד בפסק דין זה על החשיבות שבהענקת גמול מיוחד לנושה לנהוג באופן פעיל, כך שיהיו נושים שיסכימו לסייע באופן פעיל להגדלת קופה הפירוק.

עוד מדגיש בית המשפט העליון בפסק דין זה כי הגמול צריך להיגזר כאחוז מהסכום הנוסף שהובא אל תוך קופת הפירוק עקב פעילותו של הנושה שסייע לבעל התפקיד. בכלל זאת, יש לשקול את היקף העבודה שהושקעה על-ידי הנושה להשאת הקופה; את המאמץ שנדרש על-ידו לשם כך; את הסכום שנזקף לקופת הנושים בזכות פועלו; את שיעור הסכום האמור מכלל מסת הסכום שעומד לחלוקה; את מהות הנושים האחרים; האם נושים אחרים פעלו להשאת קופת הנשייה, וככל שלא - מדוע; ואת פועלו של בעל התפקיד ככל שמונה כזה, אם פעל.

ההכרה באפשרות לפסוק גמול מיוחד לנושה הפעיל אינה עניין של מה בכך, שכן היא חורגת מעיקרון מושרש בדיני חדלות פירעון, שהוא גם עיקרון יסוד בשיטתנו, עיקרון השוויון. יישומו בדיני חדלות פירעון הוא האיסור על העדפת נושים וחובת המפרק לנהוג בשוויון כלפי כלל הנושים, על-פי סדרי הנשייה הקבועים בדין.

ואולם, באופן אקטיביסטי לחלוטין בית המשפט העליון יוצר בפסק דין זה חריג לעיקרון השוויון בין נושים, וקובע כי נושה פעיל יהיה זכאי לנשייה בסכום גבוה יותר מיתר הנושים.

על אף שמבחינה עסקית מסחרית הדברים נראים הגיוניים לחלוטין ומתבקשים ע-מנת ליצור תמריצים כלכליים לנושים לפעול להגדלת קופת הפירוק, הרי שמבחינה משפטית קלאסית אין מדובר בדבר המובן מאליו. מדובר בצעד אקטיביסטי מובהק, שכן הוא חורג מעיקרון יסוד משפטי המבוסס על פסיקה בת עשרות שנים שייצרה מסגרת נוקשה בכל הקשור לשוויון בין נושים.

הדבר מפתיע במיוחד, שכן מי שהוביל את דעת הרוב בפסק הדין הוא כבוד השופט דוד מינץ, שמונה לבית המשפט העליון על-ידי שרת המשפטים לשעבר איילת שקד על תקן "השופט השמרן". ודוק, בפסק דין זה גילה כבוד השופט מינץ חקיקה שיפוטית פורצת דרך תוך כרסום בכלל משפטי פורמלי שעניינו שוויון בין נושים, זאת באמצעות חשיבה עסקית יזמית ראויה לשבח. מי שמונה על תקן משפטן פורמליסט, התגלה כאקטיביסט מן המעלה הראשונה.

אבקש להדגיש אלמנט אקטיביסטי נוסף בפסק דינו של השופט מינץ. השופט מינץ קובע כי בעל תפקיד מטעם בית משפט רשאי להעביר את הכרעת הסכסוך בינו לבין נושה להכרעת בורר, אך קובע כי פסק דינו של הבורר יהווה המלצה ויצטרך לקבל בדיעבד אישור של בית המשפט של פירוק, שיוכל לדון בו על-פי שיקול-דעת רחב וגם אל מעבר לעילות הביטול הקלאסיות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות.

מי שבקיא בדיני בוררות יודע שקביעה זו היא רעידת אדמה בדיני בוררות. ההלכות המושרשות של בית המשפט העליון קובעות פעם אחר פעם כי הכרעת בורר היא הכרעה סופית ואינה המלצה בלבד, וכי התערבות שיפוטית בדיעבד בפסק בורר תיעשה בנסיבות מאוד חריגות ומצומצמות, המוגבלות לעילות הביטול הקבועות בחוק הבוררות בלבד.

השופט מינץ עצמו חזר על הלכות מושרשות אלה מאות פעמים בהחלטותיו. והנה, בפסק דין פורץ דרך זה, קובע השופט מינץ כי כוחו של בית משפט של פירוק לבטל ולשנות פסק בוררות יכול שיהיה בעילות רחבות יותר מאלה הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, וכי החלטת הבורר היא על תקן המלצה בלבד.

לא ברור מהו הבסיס החקיקתי שמאפשר לשופט מינץ לקבוע עילות ביטול רחבות יותר מאלה הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, שהן ורק הן מאפשרות ביטול פסק בוררות בדיעבד. דווקא בשל כך, פסק דינו של השופט מינץ היוצר עילות ביטול רחבות לפסק בוררות, הוא ללא ספק יצירה משפטית פסיקתית אקטיביסטית באופן בולט.

מי שציפה שכבוד השופט מינץ יפעל כשופט שמרן שנמנע מחקיקה שיפוטית אך משום שמונה על תקן "השופט השמרן", התבדה. השאלה הנשאלת היא האם היותו אקטיביסט שיפוטי, כפי שהתגלה בפסק דין זה, תבוא לידי ביטוי רק בדיני חדלות פירעון - או שמא תצא לאור גם בתיקים חוקתיים משמעותיים? רק ימים יגידו.

הכותב הוא בעל משרד המתמחה בליטיגציה בתחום המסחרי-אזרחי ועוזר משפטי לשעבר בבית המשפט העליון