השמרנות החדשה והמפתיעה של שופטי העליון

לקח לי יומיים לצפות בהקלטה של הדיון בעליון בעתירתם של חברי כנסת מהליכוד ומש"ס נגד ראשי הקואליציה. בזמן אמת נתקלתי בציטוטים כתובים בלבד של האמירות המרכזיות שנשמעו בדיון ורק מאוחר יותר צפיתי בהקלטה עצמה. כשקראתי את הטקסטים הלא שגרתיים שניפקו העליונים הייתי משוכנע שבחלקם היה הטון השיפוטי ציני ומתריס, ולא יותר מכך. סוג של הלצה במושגים של העליון. אלא שהתבדיתי לחלוטין. שופטי ההרכב דיברו ברצינות גמורה.

כך למשל שאל השופט עוזי פוגלמן את נציג העותרים, עורך הדין אילן בומבך, האם הבקשה שלהם להתערב בהליכים הפנימיים של איוש החברים בוועדות הכנסת אינה פוטש. רוצה לומר, חברי הכנסת מהליכוד ומש"ס ביקשו משופטי העליון להתערב לטובתם על-מנת להוסיף מספר חברי כנסת מטעמם בוועדות הכנסת, וזאת בניגוד לעמדת הקואליציה, ופוגלמן תהה האם עצם קיומו של דיון בנושא זה בעליון, במקום שיסתיים בכנסת במסגרת ההליך הפוליטי, אינו מהווה פוטש.

מתי מדובר בפוטש?

למה זה כל כך מדהים? כי אותו בית משפט שדן אך לאחרונה בשאלה מי יהיה ראש הרשות המבצעת (בג"ץ נתניהו) ומי יהיה ראש הרשות המחוקקת (בג"ץ אדלשטיין), ולא חשב לרגע שמדובר בפוטש שלטוני של ממש, סבור במלוא הרצינות שלהיכנס לשאלת איושו של פקקטה ח"כ עודף בוועדת הכספים זה כן פוטש.

יותר מכך, הבג"צים המדוברים האלה לא בדיוק הסתיימו בלא כלום, כפי שבוודאי תסתיים עתירתם של הליכודניקים והש"סניקים. בדיון שהתקיים בעניינו של נתניהו קבע בית המשפט כי בנסיבות הקיימות ניתן אומנם להטיל עליו את המנדט, אלא שלצד זה קבע העליון כי בהחלט ייתכנו נסיבות אחרות בעתיד בהן בית המשפט יתערב ולא יאפשר הטלת המנדט על מועמד שרוב חברי הכנסת תומכים בו לראשות הממשלה. אלא שזה כאמור לא היה פוטש.

בג"ץ אדלשטיין הסתיים בצורה מחפירה אף יותר. בית המשפט כמעט שקצב בשעות את הזמן העומד ליושב ראש הכנסת לסיים את כהונתו ולקבוע הצבעה בכנסת לבחירת מחליפו. לא עזר שתקנון הכנסת עמד לצידו של יולי אדלשטיין. העליון קבע שהוא צריך לסיים את כהונתו באופן מיידי. אבל גם זה, כאמור, לא היה פוטש. פה ההתערבות בהליכים הפנימיים של הכנסת, בליבה של הליבה הפוליטית, הייתה כשרה למהדרין.

השינוי בטעמו של העליון לא דילג כמובן על הנשיאה אסתר חיות. למעשה, טרם נתקלתי בדיון כה נוקב שלה בשאלות של שפיטות וזכות עמידה. למעשה, ניכר היה כי העתירה מטעמם של החברים מהליכוד ומש"ס מעוררת אצל חיות את אותם יסודות אולטרה שמרניים ומפתיעים ביותר שכלל לא ידענו כי חבויים בה. כמובן שמבחינתי מדובר בשינוי מבורך שמגיע אחרי שנים בהם פתח העליון את שעריו לכל מאן דהוא. רק שהעיתוי מעט מפתיע. בדיוק כעת הגיעה הזמן לקבוע כללים חדשים בשאלת השפיטות והעמידה? בדיוק כעת בחרת לצמצם? הרי העליון של השנים האחרונות לא באמת מצא את עצמו מוטרד כל כך משאלת זכות העמידה של העותר או משאלת השפיטות של הנושא. אז דווקא הפעם זה קרה?

טיפוסים חוקתיים

קאס סאנסטיין הוא פרופסור למשפטים, ומומחה למשפט חוקתי מאוניברסיטת הרווארד. בתוך הדיון המוכר על שופטים שמרנים ואקטיביסטים מבקשים בדרך כלל, אצלנו ובשאר העולם, לאפיין את השופטים באופן בינארי - שייכות למחנה אחד או למחנה שני. אלא שבספר שפרסם בשנת 2013 (Constitutional Personae) טוען סאנסטיין שהחלוקה הזו רחוקה מלהיות מדויקת. על-פי התזה שלו קיימים ארבעה טיפוסים חוקתיים, ולא שניים: גיבורים, חיילים, מינימליסטים ושתקנים.

גיבורים הם שופטים אקטיביסטים. מדובר בטיפוסים שפורצים את הדרך. חיילים הם כאלה שנאמנים לשיטה. הם אינם מבקשים לחדש, אלא לשמר. מינימליסטיים הם שופטים שעובדים בהתקדמות איטית, עקב בצד אגודל. לפי שיטת המשפט המקובל ובלי מהפכות גדולות. השתקנים לעומתם הם אלו שמעדיפים להימנע מהכרעה בשאלות החוקתיות מתוך הערכה שעניינים אלה עדיף שיתקבלו ברשויות בעלי אחריותיות כלפי הציבור. כאלה כמעט ואין לנו בישראל.

אלא שהטענה של סאנסטיין מרחיקת לכת הרבה יותר מכך. הוא טוען שבין תחומים משפטיים שונים שופטים לובשים צורה ופושטים צורה. אותו השופט עשוי להיות גיבור בתחום חופש הביטוי, ובאותה שעה ממש - בתחום נשיאת הנשק יהיה חייל. בענייני דת ומדינה הוא עשוי להיות מינימליסט, ובשאלת הפרדת הרשויות עשוי הוא להיחשב שתקן. האפיון הזה יבוא לידי ביטוי לא רק בתוצאה המשפטית שאליה יגיעו השופטים. הוא יתבטא קודם כל ברטוריקה שלהם. בתחום אחד הם יסבירו כי הם כנועים וצייתנים להוראות החוקה, ובתחום אחר הם יבקשו לחדש. בשדה משפטי אחד הם יביעו את עצמם ככפופים למחוקק ובשדה אחר כאלה שתפקידם דורש מהם להתעמת איתו. מבחינת סאנסטיין לא מדובר בבעיית יושרה מקצועית. השופטים תופסים שדות משפטיים שונים בדרך שונה. אך באותו שדה הם נאמנים לשיטתם העקבית.

חרדה חסרת תקדים

אלא שסאנסטין חייב לעדכן את הספר שלו בעקבות ההתפתחויות המוכרות לנו מהמשפט הישראלי. מסתבר שיש טיפוס חמישי של שופטים: הטיפוס הציני. זה הטיפוס שמגיע לתוצאות שונות, ומשתמש ברטוריקה הפוכה לחלוטין באותו תחום משפטי. מדובר בטיפוס שאינו מוטרד מכניסה גסה לקודש הקודשים של הפוליטיקה כשהנושא הוא קביעת זהותו של ראש הממשלה, אבל נמנע ברטוריקה מוגזמת לחלוטין מלהתערב בשאלות פוליטיות של מה בכך (במובן זה שהן מבטאות צדק די בסיסי על-פי הנהוג בכנסת) כשמדובר בהליכים של סידור מקומות בוועדות.

בסיטואציה הראשונה הטיפוס הזה מרגיש מאוד בנוח, ובסיטואציה השנייה הוא מבטא תחושות של מי שהתבקש כרגע על-ידי העותרים לעלות יחד איתו, עם לפידים בוערים, על הבסטיליה. איפה רטוריקת הפוטש הסתתרה בדיונים הקודמים? אני מנסה לחשוב מה היה קורה אם מיכאל ראבילו, עורך הדין שייצג את הליכוד בעתירה נגד נתניהו, היה מעז לומר לשופטים שהדיון שהם מנהלים בנושא זהות ראש הממשלה מהווה פוטש. הוא לא היה שורד שם הרבה זמן כששערי הגיהנום היו נפתחים מעליו. למעשה, רק המחשבה על מה שהיה קורה לו גורמת לי לחרדה. אבל כמובן שלא לחרדה באותן העוצמות שתקפה השבוע את השופטים פוגלמן וחיות כשהתבקשו לדון בעתירה מטעם האופוזיציה. כזו חרדה טרם נצפתה אצלנו.

הכותב דוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו בתפקידי יעוץ שונים בכנסת ובממשלה. לקראת הקמת הממשלה הנוכחית שימש כחבר בצוות המו"מ של ימינה