באופן חריג: היועמ"ש חושב שפסיקת העליון תפגע בתחרות וביקש דיון נוסף

היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, פנה לבית המשפט העליון בבקשה לקיים דיון נוסף בפרשנות שנתן סגן נשיאת העליון בדימוס, חנן מלצר, ערב פרישתו, לסעיף בחוק התחרות. הסעיף אוסר על חברה מונופוליסטית לנצל לרעה את מעמדה תוך פגיעה בתחרות. לטענת היועץ, מדובר "בהלכה בעלת חשיבות רבה למשק ולצרכן הישראלי", בשל הריכוזיות הענפית הגדולה בישראל.

מלצר קבע כי הטעיה של רשם הפטנטים, בניסיון להאריך את רישום הפטנט על תרופה, שהביאה לפגיעה בתחרות בשוק, לא נכללת בהגדרה של "ניצול לרעה של מעמד בעל המונופול בשוק". זאת לדבריו, מאחר שההטעיה אומנם גרמה לפגיעה בתחרות, אך היא יכלה להיעשות גם ללא מעמד מונופוליסטי בשוק, ולכן היא אינה מהווה הפרה של חוק התחרות.

מנדלבליט מבקש לקיים דיון בפרשנות המצמצמת שנתן העליון לחוק התחרות. לטענתו, הפרשנות לא מקובלת, סותרת פרשנות ארוכת-שנים בדין האירופי ולא עולה עם תכלית חוק התחרות.

בבקשה - שהוגשה באמצעות מנהל המחלקה האזרחית בפרקליטות ישראל בלום ועו"ד לימור פלד - מפנה היועמ"ש לשורה של הטעיות מסוגים שונים שבאמצעותן יכול בעל מונופולין לפגוע במבנה התחרותי, מבלי קשר למעמדו כמונופול.

לדברי מנדלבליט, גם פגיעות אלה בתחרות צריכות להיחשב כהפרת חוק התחרות.
לעמדת היועמ"ש, פרשנותו המצמצמת של מלצר לסעיף בחוק התחרות משליכה על האפשרות של הממונה על התחרות ושל תובעים פרטיים לפקח על התנהלות בעלי מונופולים.

לדבריו, הפרשנות של מלצר "עשויה להקשות במידה רבה על אכיפת דיני התחרות בישראל ולהקל על פעולות המונופולים המבקשים לפגוע בתחרות". זאת לדבריו, מאחר שישנן דרכים רבות אחרות שבהן בעל המונופולין יכול לפגוע בתחרות בענף שבו הוא פועל, גם מבלי להשתמש במעמדו, ועדיין מדובר בהפרה של חוק התחרות.

בקשה שנזנחה

הפרשנות של מלצר ניתנה במסגרת הליך בין חברות התרופות סאנופי ואוניפארם. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לבקשה לפטנט לחומר הפעיל בתרופה "פלוויקס" לטיפול בהתקפי לב ובשבץ. התרופה פותחה על-ידי סאנופי, שרשמה עליה פטנט בישראל והחזיקה במונופול עליה. ב-2008 פקע הפטנט של סאנופי.

קודם לכן, ב-2006 הגישה סאנופי בקשה נוספת לרישום הפטנט שנזנחה רק ב-2010. התוצאה הייתה שבין 2008, אז פקע הפטנט, לבין 2010, אז נזנחה הבקשה להארכת הפטנט - אוניפארם לא הייתה יכולה להתחרות בתרופה של סאנופי.

לאחר זניחת בקשת הפטנט, הגישה אוניפוארם תביעה, בטענה כי סאנופי הגישה "בקשת פטנט חלשה" שלא היה לה סיכוי (הבקשה שנזנחה), במטרה להרתיע תחרות. אוניפארם תבעה השבה של רווחי סאנופי בתקופה בין פקיעת הפטנט הראשון לזניחת הבקשה השנייה לפטנט (2008-2010).

המחוזי חייב את סאנופי לשלם לאוניפארם 2.6 מיליון שקל או לדווח על חשבונותיה. זאת, לאחר שנקבע כי סאנופי הטעתה את רשם הפטנטים בנוגע ל"פלוויקס", בכך שהשמיטה מבקשת הפטנט את הנסיבות שהובילו לגילויו. המחוזי קבע כי מדובר בפעולה שעולה כדי הטעיה והפרה של חוק הפטנטים וחוק התחרות.

סאנופי הגישה ערעור לעליון, ובחלוף ארבע שנים דחה השופט מלצר את הערעור - בדעת רוב עם השופטת ענת ברון ונגד עמדתו החולקת של השופט ג’ורג’ קרא.

חיובה של סאנופי לשלם לאוניפארם נותר, אך מלצר קבע - בניגוד לעמדת המחוזי - כי לא הופר הסעיף בחוק התחרות האוסר על שימוש לרעה בכוח המונופוליסטי. כלומר, העליון אישר כי הייתה הטעיה של רשם הפטנטים, אך קבע כי היא אינה קשורה לכוח המונופוליסטי של סאנופי, ולכן לא הופר חוק התחרות.

מלצר קבע כי סאנופי תשלם פיצוי לאוניפארם מכוח עוולת "עשיית עושר ולא במשפט", שמשמעותה שצד אחד מתעשר על חשבון הצד האחר, כשלא מגיע לו. נקבע כי אדם שהתעשר כתוצאה מהפרה של כללי התחרות, יכול שייתבע וייאלץ להשיב את רווחיו.

השופט קרא קבע, בדעת המיעוט, כי נעשה שימוש בלתי תקין בדיני עשיית עושר, וכי בוטלה הדרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה להתעשרות.

גם סאנופי הגישה בקשה לדיון נוסף בעליון בנוגע לקביעתו, שלפיה יש לבצע השבה לפי דיני "עשיית עושר ולא במשפט", למרות שלא הוכח קשר בין ההתעשרות להטעיית הרשם. לדבריה, הלכה זו יוצרת אפקט מצנן על מבקשי פטנטים מלהגן על אמצאותיהם בישראל בניגוד לאינטרס לעודד להגיש בקשות לרישום בישראל, ועלולה לפגוע "במעמדה של ישראל כמעצמה טכנולוגית".

"חוטאת למציאות"

בא-כוחה של סאנופי, עו"ד ליעד וטשטיין ממשרד ליעד וטשטיין, הוסיף כי "דעת הרוב גם עשויה להשליך על תחומי משפט נוספים החורגים מדיני הפטנטים. לכן ביקשה סאנופי כי העליון יקיים דיון נוסף בדעת הרוב". לצד זאת הדגיש עו"ד וטשטיין כי "סאנופי דוחה מכל וכל את הטענות חסרות היסוד שנטענו נגדה בהליכים".

עו"ד עדי לויט, המייצג את אוניפארם יחד עם עורכי הדין דבי קאזיס ודרור שטורם, מסר: "עתירתה של סאנופי חוטאת למציאות. יש לדחותה". באשר לעתירת היועמ"ש מסר עו"ד לויט כי היא מתייחסת לנקודה "שהוכרעה לזכותה של אוניפארם במחוזי, ואותה בחר מלצר שלא לאמץ בנסיבות. זאת מבלי שיתר שופטי ההרכב הביעו דעה בנקודה זו. לכן, ספק רב אם מדובר ב’הלכה’ המצדיקה דיון נוסף, 13 שנים לאחר שהוצב המכשול התחרותי הנפסד ואיפשר לסאנופי לעשות הון שאסור שיישאר בכיסה".