הערת אזהרה כמעשה פשיטת רגל

אב התחייב כלפי בתו להעניק לה במתנה חלק מדירתו. כעבור מספר שנים, לאחר שנושה של האב התרה בו לשלם את חובותיו, רשם האב הערת אזהרה לטובת הבת לגבי החלק בדירה שהתחייב לתת לה במתנה. השאלה המרכזית המתעוררת היא, האם יש ברישום הערת האזהרה משום מעשה פשיטת רגל במובן של סעיף (1)(ב) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) (להלן: "הפקודה").

ביהמ"ש העליון משיב בחיוב על שאלה זו.

ביום 20.3.89 הצהיר הנרי צבי רוזן (להלן: "החייב"), כי הוא מעניק במתנה גמורה ובלתי חוזרת את מחצית זכויותיו בדירת מגוריו, היינו רבע מכלל הזכויות בדירה, לבתו יהודית רוזן. אשתו מרים ערכה מתנה מקבילה, מחלקה שלה בדירה, לטובת בת אחרת של בני הזוג. כעבור מספר שבועות הצהירו הבנות על הסכמתן לקבל את המתנות. מסיבות שונות, בהן הנוגעות להסדרת מס שבח ולקיום משכנתא על הדירה, לא הושלמה הקניית המתנות ברישום במרשם המקרקעין.

בתחילת שנת 92' פתח האב חשבון בבנק המזרחי. חובו בבנק תפח בתוך מספר חודשים לסך של 561,804 שקל. בחודש נובמבר 92' שלח אליו הבנק שתי התראות לסילוק החוב.

לאחר כחודש, ביום 30.12.92, רשם החייב הערת אזהרה לטובת הבת יהודית על החלק בדירה שהובטח לה במתנה. גם האם רשמה הערת אזהרה, לטובת הבת האחרת.

לבנק נודע דבר רישום הערת האזהרה והוא נקט ביום 29.3.92 שני הליכים משפטיים בבית המשפט המחוזי: האחד, תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום החוב בסך 561,804 שקל; והאחר, בקשה במסגרת הפקודה לכינוס נכסי החייב ולהכרזת פשיטת רגל. על התביעה הגיב האב בבקשה למחיקת כותרת ולחלופין בבקשה למתן רשות להתגונן. בית המשפט המחוזי דחה את שתי בקשותיו, וביום 22.6.95 קיבל את תביעת הבנק ופסק, כי האב מחויב בסכום התביעה. ביום 24.9.94 הגיש החייב ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין.

במקביל להליך בסדר דין מקוצר התנהל הליך למתן צו כינוס ולפשט"ר (הכרזת פשיטת רגל). בתאריך 22.2.96 נתן בית המשפט פסק דין שבו התקבלה הבקשה לצו כינוס נכסים. ההליכים בפשט"ר נמשכו, וביום 25.8.96 הכריז ביהמ"ש המחוזי על החייב כפושט רגל. פסק דינו של בית המשפט בנוגע לצו כינוס מתבסס על שלוש הנחות, התומכות בקיומה של עילה לקבלת צו לכינוס נכסים ולהכרזת פשיטת רגל. ראשית, קיומו של חוב פסוק לטובת הבנק. שנית, אי תשלום החוב. שלישית, ביצוע מעשה פשיטת רגל במהלך שלושת החודשים שקדמו להגשת הבקשה. את מעשה פשיטת הרגל ראה בית המשפט המחוזי ברישום הערת האזהרה.

מספר שנים לאחר מתן פסק הדין הנ"ל, ניתן בביהמ"ש העליון פסק הדין בערעור שהוגש, כאמור, על תביעת הבנק בסדר דין מקוצר לתשלום החוב. בית המשפט קיבל את ערעור החייב בעניין מתן רשות להתגונן וביטל את פסק הדין המחוזי. בערעור נקבע, כי יש לתת לחייב רשות להתגונן והעניין הוחזר לביהמ"ש המחוזי להמשך הדיון. התוצאה היא, כי נפלה הנחתו של בית משפט המחוזי, כי יש חוב פסוק לטובת הבנק.

ערעור החייב על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין מתן צו לכינוס נכסיו, נדון בביהמ"ש העליון בהרכב השופטים: ת' אור, ד' דורנר וי' אנגלרד. פסק הדין ניתן מפי השופט אנגלרד בהסכמת שאר השופטים. נקודת המוצא הנורמטיבית לענייננו, קובע השופט אנגלרד, היא הוראת סעיף 5(1)(ב) לפקודה, אשר זו לשונה:

"מעשה פשיטת רגל הוא לחייב אם העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל, היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה".

את הסיפא של הוראה זו יש להבין כהפניה לסעיף 98(א) לפקודה, שבו נקבע כדלקמן: "מי שאינו יכול לפרוע את חובותיו כשמגיע זמן פירעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חודשים מיום שעשה כך הוכר פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן".

כלומר, האמור בסעיף 1(5)(ב) "שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל, היו בטלים משום העדפת מרמה", מכוון להוראת סעיף 98(א) לפקודה, המכריזה על פעולות משפטיות מסוימות כמעשה מרמה הבטלים כלפי הנאמן.

אם נשלב את עובדות המקרה הנדון עם התשתית הנורמטיבית הנזכרת, השאלה היא האם יש לראות ברישום הערת האזהרה מצד החייב לטובת בתו משום העברת נכס או שעבודו, שיש בהם כדי לתת עדיפות לנושה פלוני. לפי הסיפא של סעיף 98(א) לפקודה, בהנחה כי תנאים אלה התמלאו, הרי ייראו מעשה ההעברה או השעבוד כמעשה מרמה הבטל כלפי הנאמן, ומעשה מרמה זה הוא בבחינת מעשה פשיטת רגל במובן סעיף 1(5)(ב) לפקודה.

שתי שאלות ניצבות לפנינו, קובע השופט אנגלרד: האחת, האם רישום הערת אזהרה הוא בבחינת העברת או שעבוד נכס המעניק עדיפות לנושה; והאחרת, האם הוכחה העדפת מרמה במקרה הנדון. תחילה דן השופט אנגלרד בשאלת מהותה של הערת האזהרה. מן המפורסמות, שיש חילוקי דעות, הן בפסיקה הן בספרות, בדבר אופייה הקנייני של הערת האזהרה.

בענייננו, אין כל צורך להידרש לשאלה העיונית-המושגית בדבר מהותה הכללית של הערת אזהרה, משום שגדר הסוגיה שלפנינו מצומצמת היא. השאלה המוחשית והמיוחדת הדורשת תשובה היא האם במסגרת פקודת פשיטת הרגל, ובמסגרת זו בלבד, יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד המעניק עדיפות לנושה פלוני? שאלה דומה, אך לא זהה, נדונה בבית המשפט העליון בפרשת ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי ואח', פ"ד מח(2)102 (להלן: "פרשת רוזובסקי"). השאלה שם היתה אם הערת אזהרה היא בבחינת "שעבוד" כמשמעותו בסעיף 1 בשילוב עם סעיף 178 לפקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג 1983. השאלה נגעה בצורך לרשום הערת אזהרה גם אצל רשם החברות. בית המשפט הגיע למסקנה, כי מדובר בשעבוד.

לאחר פסק דינו של בית משפט זה בפרשת רוזובסקי, תוקן חוק המקרקעין על ידי הוספת סעיף 127(ב1) לחוק, שבו נאמר כעת, כי הערת אזהרה שנרשמה במרשם המקרקעין אינה טעונה רישום במרשם אחר. המחוקק לא נקט עמדה בדבר מהותה של הערת האזהרה, ולכן נראה כי תפיסתו העקרונית של בית המשפט העליון, בדבר היות הערת אזהרה שעבוד, לא שונתה.

גם אם ההלכה שנפסקה בפרשת רוזובסקי, בדבר היות הערת אזהרה בבחינת שעבוד, קרובה היא לענייננו, אין להחיל הלכה זו בהכרח על הסוגיה שלפנינו. ענייננו הוא בפשיטת רגל, ואת התשובה לשאלת אופייה המדויק של הערת האזהרה יש למצוא בהוראות פקודת פשיטת הרגל עצמן. המבחן הקובע הוא אם יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני. יש לבחון את השאלה אם כתוצאה מרישום הערת האזהרה צומצמה זכות מימוש הנכס העומדת לטובת הנושים, אם לאו. לדעת השופט אנגלרד התשובה חיובית. משמעותו של רישום הערת אזהרה מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין היא, לכל הדעות, כי כל עוד הערת האזהרה לא נמחקה, הנכס, הכפוף להערה, אינו נתון למימוש לטובת הנושים הרגילים.

נמצא, כי לאחר רישום הערת האזהרה חל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס מושא המתנה. זכות הנושים למימוש הנכס נדחית מפני זכותו של בעל ההערה לממש את ההתחייבות לטובתו. די בתוצאות אלה של הערת האזהרה כדי לקיים את הדרישה למעשה פשיטת הרגל.

המסקנה העולה מן האמור היא, כי יש ברישום הערת האזהרה, בנסיבות המקרה הנדון, משום "שעבוד" במובן סעיף 1(5)(ב), שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני במובן סעיף 98 (א) לפקודה. השאלה הנוספת היא, אם יש ברישום הערת האזהרה משום העדפת מרמה. אמנם טענת החייב היא, כי מעולם לא התכוון להעדיף נושה על נושה, אלא עשה מה שעשה בתום לב, במטרה לקיים את התחייבותו למתן מתנה לבתו. לגרסתו, סמיכות הזמנים בין ההתראות מצד הבנק לבין הרישום היא מקרית, ובאה משום שהרישום של הערת האזהרה התעכב מסיבות שונות, ועם הסרת המכשולים בוצע הרישום. כן טען החייב, כי קיומו של יסוד המרמה במעשה רישום הערת האזהרה לא נטען במפורש על ידי הבנק ולא הוכח בביהמ"ש. לעומתו, טען הבנק, כי החייב לא נתן הסבר מניח את הדעת באשר למועד הרישום, וכי כוונתו של החייב להתחמק מנושיו ברורה בנסיבות העניין. לטענת הבנק, רישום ההערה בסמוך לקבלת מכתבי ההתראה מצביע על מרמה. לכן, גם אם ההתחייבות המקורית היתה בתום לב, לא כן רישום ההערה.

אין ספק, כי בתי המשפט שלנו הקפידו מאוד על הוכחה של העדפת מרמה, הדרושה במסגרת הוראת סעיף 98(א) לפקודה. עם זאת, הן בפסיקה שלנו הן בפסיקה האנגלית נקבעו דרישות מחמירות למדי להוכחת הכוונה להעדיף נושה, ונדרש כי הכוונה להעדיף נושה חייבת להיות המטרה הדומיננטית של החייב.

כן נפסק בשורה של פסקי דין, כי נטל השכנוע בדבר קיומה של כוונת העדפה אצל החייב מוטל על המסתמך עליה, שהוא הנאמן בפשיטת רגל, המפרק או הנושה המבקש כינוס נכסים או הכרזת פשיטת רגל. באשר לדרך ההוכחה, הרי לעתים אין ראיות ישירות על כוונתו האמיתית של החייב. במקרה זה, מוסכם על הכול כי אפשר להוכיחה בדרך של ראיות נסיבתיות.

האם יש בנסיבות המיוחדות של המקרה זה משום הוכחה נסיבתית לכוונה של החייב להעניק עדיפות לבתו, מקבלת המתנה? לדעתו של השופט אנגלרד, התשובה חיובית. לא זו בלבד שיש בסמיכות הזמנים משום הצבעה על כוונה זו, אלא שלעצם רישום הערת אזהרה קשה לתת משמעות אחרת, כי סוף סוף מדובר במתנה מן החייב לבתו, ולשם מה, אם לא להעדיפה על נושים אחרים, בא רישום הערת האזהרה. וכי רוצה האב למנוע מעצמו עסקאות מאוחרות נוגדות? נמצא, אם כן, כי בנסיבות המקרה הנדון, עצם רישום הערת האזהרה, יש בו משום הוכחה חיצונית על כוונתו הפנימית של החייב.

צדק אפוא ביהמ"ש המחוזי בתוצאה, כי יש ברישום הערת האזהרה בנסיבות העניין מעשה פשיטת רגל. בכך מגיעים אנו לעניין קיומו של חוב קצוב, שגם הוא תנאי מוקדם לצו כינוס נכסים ולהכרזת פשיטת רגל. בית המשפט המחוזי סמך על החוב הפסוק בתביעה בסדר דין מקוצר. עם ביטול פסק הדין בדבר החוב, בערעור בפני בית משפט העליון, נפל נדבך שהביא לצו כינוס ולהכרזתו של החייב כפושט רגל.

התוצאה הסופית: הטענות המכוונות נגד קיומו של מעשה פשיטת רגל נדחות. עם זאת, הערעור מתקבל, צו הכינוס וצו הכרזת פשיטת הרגל מתבטלים ומוחזרים לבית המשפט המחוזי כדי שיקבע אם יש מקום לתת צו כינוס נכסים נגד החייב ולהכריזו כפושט רגל.

ע.א 2659/96.

ביהמ"ש העליון.

השופטים: ת' אור, ד' דורנר, י' אנגלרד.

בשם המערער: עו"ד דורון צברי.

בשם המשיב: עו"ד אהוד ארצי.