את המנגינה הזאת קשה להפסיק

פרשת נאפסטר מעוררת לאחרונה עניין מחודש. לאחר שחברות התקליטים זכו בתביעתן כנגד שירות החלפת קבצי המוסיקה ברשת, החליטה שופטת בית המשפט האמריקני לדון בטענה כי חברות התקליטים ניצלו לרעה את זכות היוצרים שלהן באופן הפוגע בתחרות. אם תצליח נאפסטר להוכיח את טענתה, עשויה תביעתן של חברות התקליטים נגד נאפסטר בגין הפרת זכויות יוצרים, להימחק.

בשנים האחרונות ניכרת מגמת עליה במספר ההתדיינויות המשפטיות המצויות בקו התפר שבין דיני ההגבלים העסקיים, שמטרתם להבטיח תחרות חופשית, לבין דיני הקניין הרוחני, שנועדו לעודד חדשנות ויצירה על ידי מתן זכות בלעדיות לתקופה מוגבלת ביצירות ובהמצאות. מגמה זו איננה צריכה להפתיע. כלכלת המידע של השנים האחרונות הפכה את מוצרי המידע המוגנים באמצעות דיני הקניין הרוחני (תוכנות, תרופות, מוסיקה, סרטי קולנוע) למשאב המרכזי של הכלכלה המודרנית. עובדה זו יצרה לחץ כבד מצד בעלי עניין על בתי המחוקקים ובתי המשפט להרחיב את זכויות הניתנות מכוח דינים אלו. מצד שני, העובדה שמוצרי המידע מהווים משאב חיוני בחיי הכלכלה הופכת את הזכויות במידע והתחרות בשוק המידע לסוגיה בעלת חשיבות ציבורית מדרגה ראשונה.

גם בישראל התעוררה לאחרונה שאלת היחס בין זכות הפטנט לדיני התחרות בהחלטת בית הדין להגבלים עסקיים בעניין מגל מערכות בטחון בע"מ נגד הממונה על ההגבלים העסקיים (ה"ע 3/97). פסק הדין מעורר את סוגיית ההתנגשות שבין הזכות הבלעדית לניצול הפטנט לבין דיני ההגבלים העסקיים. הצורך לאזן בין זכויות בעל הקניין הרוחני לבין השמירה על התחרות החופשית חשוב במיוחד במדינה כמו ישראל, בה היצירתיות וכושר ההמצאה מהווים חלק אינטגרלי מהאתוס הלאומי ("המוח הישראלי ממציא לנו פטנטים") וגורם מפתח בחיזוק כושר התחרות של התעשייה המקומית בשוק העולמי.

בפסק הדין נדונה הכרזתו של הממונה על ההגבלים העסקיים על חברת מגל כמונופול בתחום אספקת גדרות הרתעה בתחומי מדינת ישראל. בין היתר טענה מגל, כי מאחר שהיא בעלת מונופול סטטוטורי על פי חוק הפטנטים, אין להחיל עליה את הוראות חוק ההגבלים העסקיים, וממילא לא היה מקום להכריז עליה כמונופולין. בית הדין ביטל את הכרזתו של הממונה בהתבסס על העובדה שלא הוצגה בפניו תשתית עובדתית נאותה לכך שמגל הנה בעלת מעמד מונופוליסטי בשוק הרלוונטי. יחד עם זאת, ואף שהדבר לא היה נחוץ להכרעתו, בחר בית הדין להתייחס לשאלת היחס שבין דיני ההגבלים העסקיים לדיני הפטנטים.

לכאורה קיימת סתירה בין דיני הפטנטים היוצרים מונופול ביחס להמצאה, לבין דיני ההגבלים העסקיים אשר נועדו להבטיח תחרות חופשית בשוק. חוק הפטנטים מעניק לבעל הפטנט זכות בלעדית לניצול המצאה נשוא הפטנט לתקופה קצובה. ההנחה עליה מבוסס חוק הפטנטים, היא כי אם לא נאפשר לממציא לנצל את המצאתו באופן בלעדי, לא תהיינה די השקעות במחקר ופיתוח. החשש הוא, כי בהיעדר הגנה, תועתק ההמצאה על ידי המתחרים והממציא לא ייפרע על השקעתו בהמצאה. המונופול בהמצאה נועד לתקן כשל שוק זה. חוק הפטנטים נועד, איפה, לקדם מדיניות ציבורית רחבה שתכליתה לעודד המצאתם של מוצרים ושיטות ייצור חדשות ולשפרם על ידי יצירת מונופול (מוגבל) מכוח החוק. הסדר זה עלול כמובן להטיל הגבלות על התחרות החופשית.

דיני ההגבלים העסקיים נועדו ליצור ולשמור על תנאי תחרות בשוק על ידי מניעת יצירת מכשלות מלאכותיות לתחרות. כך, למשל, החוק מטיל הגבלות על דרך פעולתם של מונופולים. הגבלות אלה כוללות איסור ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי, דוגמת אפליית מחירים או קביעת מחירים בלתי הוגנים. מכאן עולה, כי התנגשות בין שתי מערכות החוקים עלולה להתעורר שעה שדיני ההגבלים העסקיים יטילו מגבלות ספציפיות על ניצול זכות הבלעדיות של בעל הפטנט.

למרות הסתירה הלכאורית, מטרתם של דיני הפטנטים ודיני ההגבלים העסקיים זהה: הגדלת הרווחה הכוללת במשק על ידי עידוד השקעות בייצור ופיתוח בידי גורמים פרטיים. מנקודת ראות זו שני החוקים משלימים זה את זה. יחד עם זאת, האמצעים אותם נוקטת כל אחת ממערכות הדינים הנם שונים בתכלית השינוי. בהחלטתו פסק בית הדין, כי "חוק ההגבלים העסקיים אינו עומד בסתירה או בהתנגשות לחוק הפטנטים. העובדה שהמחוקק הפקיד בידו של אדם זכות חוקית בתחום הפטנטים, אין משמעה שהמחוקק גם היה מוכן להשלים מראש עם מצב שבו בעל הפטנט ינצל לרעה את מעמדו בשוק ויפגע בצבור...להפך, דווקא משראה המחוקק ליצור מצב המקים חשש לפגיעה בתחרות על ידי יצירת מונופולין או מעין מונופולין סטטוטורי בדרך של מתן זכות פטנט, עשוי לעלות הצורך בהפעלת בלמים מאזנים אשר ימנעו את הניצול לרעה של זכות זו בדרך העלולה לפגוע בצבור". בעיה דומה מתעוררת כמובן גם בענפים אחרים של דיני הקניין הרוחני, דוגמת דיני זכויות היוצרים.

האתגר הוא, אם כן, לקבוע גדרות לניצול זכויות קניין רוחני אשר תתיישבנה עם מטרתם של שני החוקים ועם אמצעיהם. בית הדין לא קבע כללים מנחים בנדון, למעט הקביעה כי "איננו שוללים... את האפשרות שהאינטרס החברתי בעידוד כוח ההמצאה יביא לשינוי בנקודת האיזון שתקבע בנושא ספציפי זה או אחר משיתעורר הצורך להכריע בכך..."

אין די באמירה כללית זו על מנת להבהיר את המצב המשפטי הקיים. יש צורך דחוף בקביעת כללים מנחים ליישום העקרונות מתחום ההגבלים העסקיים בהקשר של קניין רוחני. בין היתר ראוי לשקול את העקרונות שלהלן:

ראשית, חשוב לזכור כי זכות הקניין הרוחני איננה יוצרת בהכרח מונופול, כמובנו בחוק ההגבלים העסקיים. המחוקק הישראלי בחר בהגדרה מבנית למונופול. מונופול מוגדר כאספקת או רכישת למעלה ממחצית המוצרים או השירותים לשוק הרלוונטי. במקרים רבים זכות הקניין הרוחני מעניקה לבעליה רק יתרון יחסי בשוק הרלוונטי, כך שעדיין אין לחברה מעמד מונופוליסטי בו. כך, למשל, פטנט על אמצעי למיגון דלתות עשוי להעניק לחברה בעלת הפטנט יתרון יחסי בלבד על מתחריה.

יחד עם זאת, מתן מונופול סטטוטורי (פטנט או זכות יוצרים) על המצאה עלול ליצור מונופול (כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים) בתחום משיק. הדבר בולט במיוחד בתחום טכנולוגיית המידע (שוק התוכנה ושוק האינטרנט). בתחומים אלה ניכרת בשנים האחרונות מגמה של הרחבת זכויות הקניין הרוחני, כך שזכויות אילו מקנות לבעליהן את היכולת לשלוט לא רק בשוק המיידי של ההמצאה או היצירה, אלא גם בשווקים נוספים.

מצב זה נוצר, לדוגמא, כאשר בתי המשפט מפרשים את זכות היוצרים באופן רחב המאפשר למנוע לא רק יצירת עותק פיזי של היצירה, אלא גם יצירתם של עותקים זמניים. פרשנות זו בענף התוכנה, למשל, תקנה לבעל זכות היוצרים עילת תביעה לא רק כנגד מי שצרב את התוכנה על גבי דיסקים ומכר עותקים לא מורשים במחיר מופחת, אלא גם כנגד כל מי שהפעיל את התוכנה ולשם כך יצר עותק זמני במחשב. פרשנות רחבה זו עלולה להעניק ליצרן התוכנה מונופול לא רק בשוק התוכנה אלא גם בשווקים משניים, כגון השוק של מתן שירותי החזקה ותמיכה לתוכנות. דוגמא נוספת הנה מתן תוקף להגבלות חוזיות ברשיון השימוש בתוכנה, האוסרות על ביצוע Reverse Engineering (הנדסה חוזרת). הגבלות אלה עלולות למנוע פיתוחן של תוכנות מתחרות או תואמות לתוכנה המקורית.

העיקרון השני קובע כי קיימת חשיבות רבה להכרה בזכויות קניין רוחני שהנן חיוניות לצמיחה העסקית ולאפשרות התחרות בשווקים בינלאומיים.

כיום, עם הורדת מגבלות הסחר, הצלחה בשווקים בינלאומיים תלויה בפיתוח ויישום של טכנולוגיות חדישות. מעבר לכך, ההגנה על זכויות הקניין הרוחני בישראל נדרשת גם על מנת שחברות ישראליות תוכלנה ליהנות מרכישת רשיונות שימוש בזכויות קניין רוחני של חברות זרות. על כן יש להיזהר מהחלת דיני ההגבלים העסקיים בדרך שתפגע בזכויות העומדות בבסיס דיני הקניין הרוחני. כך, למשל, יש מקום לצמצם את החלת הוראת חוק ההגבלים העסקיים המאפשרות להגביל את המחיר שדורש בעל מונופול, מקום בו המונופול מבוסס על זכות קניינית.

בה בעת יש לזכור כי הקניין הרוחני, למרות כינויו, איננו "קניין" במובן הרגיל. המונופול לו זוכה בעל ההמצאה לתקופת זמן מוגבלת נועד להגשים מטרה כלכלית-חברתית: עידוד ההשקעות בהמצאה ויצירה. עידוד היצירה מחייב גם מתן גישה בתנאים סבירים להמצאות קיימות. המדע והטכנולוגיה מתפתחים נדבך על גבי נדבך באופן שהמצאות חדשות נשענות לעיתים קרובות על המצאות קיימות. זכויות רחבות מידי לניצול ההמצאה עלולות לסכל את מטרת החוק ולעכב (ולעיתים אף למנוע) פיתוחן של טכנולוגיות והמצאות חדשות. לפיכך, ההגנה על התחרות במקרה של קניין רוחני איננה הגבלה חיצונית בלבד המשרתת את מטרות זרות לדיני הקניין הרוחני. ההכרח להבטיח גישה להמצאות ותחרות בתחום המחקר והפיתוח נובעות ממהותם וממטרותיהם של דינים אלה. הגבלות אילו באות לעיתים לידי ביטוי בדין עצמו - למשל בהגבלת הזכות בזמן.

מן האמור לעיל עולה כי יש למנוע כל פעולה של בעל זכות הקניין אשר איננה נדרשת באופן סביר למימוש זכותו. כך, למשל, אין לאפשר מימוש זכות הקניין הרוחני בדרך הפוגעת בתחרות אם קיימת דרך חלופית הכרוכה בפגיעה מצומצמת יותר.

לבסוף, יש מקום לבחון מחדש את האיזון הקיים כיום בחוק בין דיני הקניין הרוחני לבין דיני ההגבלים העסקיים בנוגע להסדרים כובלים. כיום פוטר סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים כל הסדר בין בעל הזכות לבין מקבל זכות השימוש בו שכבילותיו נוגעות לזכות השימוש בזכות קניין רוחני. זהו הסדר גורף החל על סוג רחב של הסדרים, לרבות הכתבת מחיר המכירה הסופי של המוצר על ידי בעל הזכות, כמו גם הכתבת טריטוריות לזכות שימוש בלעדית בזכות הקניינית. בשל חשיבות יצירת "בלמים מאזנים אשר ימנעו את הניצול לרעה של זכות זו בדרך העלולה לפגוע בצבור", יש מקום לצמצם הכשר גורף זה לאותם מקרים בהם ההגבלה אכן נדרשת לשם קידום האינטרסים של הקניין הרוחני.

ובחזרה לנאפסטר. בשנה שעברה פסק בית המשפט לערעורים כי נאפסטר אחראית באחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים שהתבצעו על ידי המשתמשים בשירותיה. החלטת בית המשפט זכתה לביקורת נוקבת, בין היתר לאור החשש כי תאפשר לחברות התקליטים להשתלט באמצעות זכויות היוצרים שלהן על טכנולוגיית ההפצה של קבצים מוסיקליים בשיטת Person to Person) P2P). במילים אחרות, טענו המבקרים, חברות התקליטים הגדולות, המחזיקות במרבית זכויות יוצרים במוסיקה המוקלטת, עלולות להשתמש בזכות היוצרים שלהן על מנת למנוע כל שימוש בטכנולוגיות ההפצה החדשות ברשת ללא הרשאתן. ואמנם, טוענת נאפסטר, חברות התקליטים ניצלו לרעה את זכות היוצרים שלהן תוך שהן מכפיפות את נאפסטר להגבלות בלתי סבירות בתנאי הרשיון ונוהגות באופן אשר יוביל לטענתה ליצירת מונופול בתחום ההפצה הדיגיטלית. הענות בית המשפט לבקשת נאפסטר להשמיע טענות אילו כהגנה בתביעה העומדת נגדה בגין הפרת זכויות יוצרים, עשויה להוות מפנה חשוב בפרשת נאפסטר. יתרה מזאת, היא פותחת פתח ליישום עקרונות התחרות מדיני ההגבלים העסקיים למניעת ניצול לרעה של זכויות הקניין הרוחני.

הכותבות הנן חברות סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. ד"ר אלקין-קורן מתמחה בתחום הקניין הרוחני. ד"ר גל מתמחה בתחום ההגבלים העסקיים