רק שיקולים תכנוניים

האם על מבקש היתר בנייה בבית משותף לדאוג לחתימות של לפחות %75 מבעלי הזכויות בבניין, ובהיעדר הסכמה כזו להמציא החלטה של בימ"ש מוסמך - ועד למילוי תנאים אלה, אין על רשויות התכנון להיזקק לבקשה; או היפוכו של דבר הוא הנכון - משהוגשה בקשה להיתר, על רשויות התכנון לדון בה במישור התכנוני, ועל המתנגד, הרוצה למנוע מתן ההיתר, לפנות בבקשה מתאימה לבימ"ש מוסמך? בשאלה זו ובשאלה על מי מוטל נטל הפנייה לבית המשפט, נחלקו הדיעות בפס"ד שניתן לאחרונה בביהמ"ש המחוזי בחיפה.

מרדכי ברקמוס (להלן - "ברקמוס") הגיש לוועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן - "הוועדה המקומית") בקשה לקבלת היתר לתוספת מרפסת לדירה הנמצאת בבית משותף. התוספת לדירה מבוקשת על רכוש משותף.

בידי ברקמוס לא היתה הסמכה של שלושה רבעים מבעלי הדירות שבבית המשותף. למרות זאת, ולמרות התנגדותם של בעלי דירות אחרים (להלן - "המתנגדים"), נתנה הוועדה המקומית לברקמוס את ההיתר המבוקש. על החלטה זו הגישו המתנגדים ערר לוועדת הערר המחוזית - חיפה (להלן - "ועדת הערר).

ועדת הערר קיבלה את הערר וקבעה, כי היה על הוועדה המקומית להשהות את הדיון ולהמתין לקבלת הסכמת שלושה רבעים מבעלי הדירות, או עד למתן החלטה של המפקחת על הבתים המשותפים בעניין זה. כנגד החלטה זו של ועדת הערר הגישה הוועדה המקומית עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בחיפה, שמפאת החשיבות המעשית והעקרונית שבה, הוחלט כי הדיון בעתירה יהיה בפני הרכב השופטים דן ביין, שמואל ברלינר ורעיה חפרי-וינוגרדוב.

פסק הדין המעניין שבעתירה ניתן מפי סגן הנשיא ביין (שהיה בדעת מיעוט). כולם מסכימים - קובע השופט ביין - שההכרעה בשאלות קנייניות אינה בסמכות הוועדות התכנוניות, אך הן רשאיות לקבוע אם נתמלאו התנאים המוקדמים לדיון בבקשה להיתר, ביניהם, האם הוגשה על ידי מי שרשאי להגישה.

חוק התכנון והבנייה עצמו אינו אומר דבר על זהותו של האדם המגיש בקשה להיתר. על פניו נראה הגיוני, ש"הזכות" להגיש בקשה להיתר היא פועל יוצא של זכות מהותית שיש למבקש ההיתר בנכס - זכות היוצרת זיקה בינו לבין הנכס.

מקום שהדברים ברורים על פניהם - אם כאשר רק למגיש הבקשה זיקה לנכס ואין חשש לפגיעה בזכויות קנייניות של אחרים, ואם כאשר ברור שאין למגיש הבקשה כל זיקה לנכס - לא מתעוררת כל בעיה. השאלה היא, מהו המצב במקרים "האפורים", שבהם שאלת הזיקה של מבקש ההיתר אינה ברורה ונתונה במחלוקת?

כולם מסכימים, שהגופים התכנוניים צריכים לפתור את המחלוקת הזו. אולם, השאלה היא, מה ייעשה "בתקופת הביניים", עד שתיקבע זיקת המבקש לנכס - האם רשאים הגופים התכנוניים להחליט בשאלת מתן ההיתר, או שמא עליהם להמתין להכרעת הטריבונל המוסמך באשר לזיקת המבקש בנכס. ההיבט האחר הנוגע לשאלה - על מי מוטל הנטל של הפניה לערכאה המוסמכת לשם הבהרת הזיקה - האם על מבקש ההיתר או על המתנגד לו?

תקנה 2 א' לתקנות התכנון והבנייה (בקשר להיתר, תנאיו ואגרות) (להלן - "התקנות") קובעת מיהו בעל הזכות בנכס שחתימתו נדרשת על הבקשה לקבלת היתר.

תקנה 2 א' קובעת, כי בבית משותף קיימות 3 חלופות לגבי מי שחתימתו נדרשת: א. כל בעלי הדירות. ב. כל החוכרים ג. נציגות הבית המשותף.

בתקנות 2 ב' ג' נקבעה פרוצדורה למקרה שלא כל מי שחתימתו נדרשת כתנאי להגשת הבקשה צורפה לבקשה - שאז לא ינתן ההיתר, עד אשר הומצא אליו עותק מהבקשה, ניתנה לו הזדמנות להתנגד והתנגדותו הוכרעה.

קיימות שתי אפשרויות לפרשנות תקנות 2 ב', 2 ג'. האחת - בה דוגלת הוועדה המקומית - לפיה קיום חובת ההודעה, שהיא תחליף לחתימה, והתוצאה - שהנטל מועבר למתנגד.

האחרת, כשיטת ועדת הערר - שההודעה אינה מרפאת את "הפגם" שבהעדר החתימה, אלא מדובר במצב דברים שבהם נחתמה הבקשה על ידי אותו מינימום הכרחי של חותמים הקבועים בתקנה 2 א', אך עדיין נותרו בעלי זכויות אחרים שלא חתמו.

השופט ביין מבכר את עמדת ועדת הערר, שיש לאמץ את החלופה השניה. קשה לתאר שמצד אחד הוטלה בתקנות חובת המצאת חתימות כפי שנקבע בתקנה 2 א', ומצד שני מתקין התקנות מוכן לוותר על חובת החתימה ולהסתפק בחובת ההודעה.

בקביעת הדרישה לחתימה כבר עשה מתקין התקנות צעד של "פשרה", בכך שלא דרש כתנאי הכרחי את חתימת כל האנשים שיש להם זיקה לנכס, אלא הסתפק במספר מינימלי של חותמים שעדיין ימנע, ברוב המקרים, את "המצבים באפור" באשר לזיקת מבקש ההיתר לנכס. ובמצב דברים זה, בו לכאורה יש למבקש ההיתר זיקה מספקת לנכס, רק בו, הוא הטיל את נטל ההתנגדות על בעלי הזיקה האחרים, והבטיח את מימוש זכות ההתנגדות על ידי מתן הודעה.

לשון אחרת, הנטל לפניה לערכאות יוטל על המתנגדים, רק אם מולאו במלואן דרישות תקנה 2 א', הקובעות מי חייב לחתום על הבקשה להיתר.

פרשנות זו גם עולה בקנה אחד עם סעיף 71 ב' (א) לחוק המקרקעין, הקובע, בעיקרון, שרק רוב של %75 מבעלי הדירות יכולים להחליט על הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה.

האמור לעיל מביא למסקנה, לפיה אם לא נחתמה הבקשה להיתר על פי אחת משלוש החלופות שבתקנה 2 א', הרי משמעות הדבר שלא נתקיימו התנאים הנדרשים במישור הקנייני שבסעיף 71 ב' הנ"ל - וממילא אין להיזקק לבקשה ואין על המתנגד כל "נטל".

מאידך, אם הוצגו כל החתימות הנדרשות לפי תקנה 2 א', אזי עובר "הנטל" על המתנגד, לפנות לטריבונל המשפטי המוסמך כאשר בפיו הטרוניות מהתחום הקנייני.

השופט ביין ער לעובדה, שמסקתנו זו סותרת פס"ד של ביהמ"ש העליון (פס"ד ט.ל.מ - פ"ד מד (2) 832). שם נקבע, כי אין חובה שכל האמורים בתקנה 2 א' (4) יחתמו על הבקשה, ובלבד שניתנה הודעה למתנגד לפי תקנה 2 ב', ואז על המתנגד לפנות לביהמ"ש.

אלא, קובע השופט ביין, שפס"ד מאוחר יותר (פס"ד אייזן - תקדין עליון 90 (3) 358) תומך בשיטתו. בו נקבע, שהילכת ט.ל.מ אינה מונעת מרשות הרישוי להחליט לפי שיקול דעתה, כי מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות מבחינה קניינית, ראוי שלא יתקיים דיון בבקשת ההיתר, כל עוד אין הכרעה של ביהמ"ש בשאלת הזכות הקניינית.

לאור זאת, קובע השופט ביין, יש לדחות את העתירה. שכן, אין שום פגם בכך שוועדת הערר הפעילה את שיקול דעתה. שכן ברור היה על פני הדברים, שמבחינה קניינית - לאור סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין - החותמים על הבקשה אינם מהווים רוב של %75 מבעלי הדירות. לכן, אין המדובר במקרה מהתחום ה"אפור", ובדין הושהה הדיון בבקשת ההיתר. ואולם, כאמור לעיל, המדובר היה בדעת מיעוט. דעת הרוב ניתנה מפי השופט ברלינר.

תקנה 2 א' (4) לתקנות קובעת, כי בבית משותף דרושה חתימת כל בעלי הדירות בבית המשותף או חוכריהן או נציגות הבית המשותף". שתי האפשרויות שבתקנה משנה זו, קובע השופט ברלינר, האחת "כל בעלי הדירות" והשניה "נציגות הבית המשותף", אינן אפשרויות אלטרנטיביות, אלא כל אחת מהן יפה למקרה המתאים לה. כאשר מדובר בבנייה ברכוש המשותף הנוגעת רק לרכוש המשותף ולנציגות, די בחתימת הנציגות. כאשר מדובר בבניית דירה או הרחבתה - יש צורך בחתימת כל בעלי הדירות על הבקשה להיתר.

אולם, ההסדר שנקבע בתקנות 2 ב' 2 ג' חל על כל סוגי המקרקעין, גם על בית משותף. ואין שום סיבה לקבוע דין מיוחד לבית המשותף, רק בעקבות חקיקתו של סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין.

אין לוועדות התכנון שום סמכות לשקול שיקולי קניין אלא רק שיקולים תיכנוניים. מתן ההיתר אינו מכריע במחלוקת הקניין.

לכן, קובע השופט ברלינר, הוועדה המקומית דנה בדין בבקשת ההיתר, ובשאלת הזכות הקניינית תכריע הערכאה המתאימה.

לעמדה זו הצטרפה השופטת חפרי-וינוגרדוב. אין לקבל את העמדה, לפיה הדרישה לחתימת בעל זכות בנכס, כדרישת התקנות, אינה מתמלאת במקום שלא נתמלאה דרישת סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין - חתימת %75 מבעלי הדירות.

בפס"ד ט.ל.מ נקבע, שעל ועדת התכנון לשקול, על פי שיקולים תכנוניים, האם יש ליתן את ההיתר, כאשר שאלת הזכות הקניינית תוכרע בטריבונל המוסמך. סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין לא שינה את ההפרדה העקרונית שבין המישור הקנייני למישור התכנוני.

לסיכום: העתירה נתקבלה ברוב דעות. נקבע, כי יש לבטל את החלטת ועדת הערר ולקיים את החלטת הוועדה המקומית ליתן את היתר הבנייה.

עת"מ 69/99.

ביהמ"ש המחוזי בחיפה.

השופטים: דן ביין (סגן נשיא), שמואל ברלינר ורעיה חופרי-וינוגרדוב.

בשם הוועדה המקומית: עוה"ד ח. צרלינג. בשם ועדת הערר: פרקליטות מחוז חיפה.« עו"ד רמי שר-ישראל « רק שיקולים תכנוניים