ברק מתערב לחשין

מתקבל הרושם שמערכת הבחירות הנוכחית מתנהלת במסדרונות בתי המשפט. בג"ץ החליט (עד כה טרם פורסמו נימוקי ההחלטות) - לבטל את החלטת ועדת הבחירות המרכזית לפסול את מועמדותם של עזמי בשארה (ברוב דעות) ושל אחמד טיבי, לאשר את פסילת מועמדותו של משה פייגלין (בניגוד לדעת מיעוט של השופט לוי), לאשר את מועמדותו של ברוך מרזל, ולפסול את מועמדותו של שאול מופז.

בסוף השבוע פורסמו נימוקיהם של שופטי בג"ץ, בעתירה שהגישה חרות התנועה הלאומית. העתירה כוונה כלפי החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט מישאל חשין, לפסול את שידורם של שני תשדירים שהתנועה ביקשה לשדר מטעמה, במסגרת תעמולת הבחירות.

התשדיר האחד מכיל ג'ינגל שיועד להיות משודר ברדיו. הג'ינגל מתנגן על רקע מנגינת "התקווה", ומכיל את המילים הבאות (במקור בשפה הערבית) - "מדינתי מדינתי, פלשתין, ערפאת צלאח א-דין, מזל טוב יא קדוש, תודה לאל, פת"ח אש"פ חיזבאללא, יפו עכו רמלה ולוד, יא חביבי החוצה היהודים, אללא הוא גדול אללא הוא נדיב, פלשתין הקדושה ירושלים".

התשדיר השני נועד לשידורי התעמולה בטלוויזיה. הוא מכיל את הג'ינגל הנ"ל, כאשר בחמש השניות הראשונות שלו נראה דגל ישראל מתנוסס מעל בניין הכנסת, ובהדרגה הוא הופך לדגל פלשתין.

השופט חשין, יו"ר ועדת הבחירות, פסל את שני התשדירים, בקובעו שיש בהם משום "ביזוי ההמנון הלאומי ופגיעה בו, ביזוי ופגיעה המביאים לגירוי יצרים ואף להסתה". השופט חשין הוסיף והיפנה לסעיף 5 לחוק הדגל והסמל, לפיו "הפוגע בכבוד דגל המדינה או בכבוד סמל המדינה, או גורם לפגיעה בכבודו, או משתמש בו באופן שיש בו כדי לפגוע בכבודו, דינו - מאסר עד שנה אחת או קנס עד שלוש מאות לירות או שני הענשים כאחד". כנגד החלטתו זו עתרה תנועת חרות לבג"ץ.

המטרות הנוגדות

שופטי בג"ץ נחלקו ביניהם. הנשיא ברק, בדעת מיעוט, סבר שהחלטתו של השופט חשין היתה מוטעית, ולפיכך יש לבטלה. השופטים מצא ושטרסברג-כהן היו בדעה הפוכה. לשיטתם, החלטתו של השופט חשין היתה נכונה לגופה, לבטח במסגרת שיקול הדעת הרחב המוקנה לו בחוק, ואין מקום להתערבותו של בג"ץ בה.

נקודת המוצא של השופטים זהה. העתירה מציבה שתי מטרות נוגדות - מן הצד האחד ניצב עקרון חופש הביטוי וסוגיית הגשמתו במסגרת הליכי בחירות. חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי, ובכלל זאת במסגרת מאבקי בחירות. "בלא חופש הביטוי, הדמוקרטיה מאבדת את נשמתה. בלא דמוקרטיה, אין חיות לחופש הביטוי".

מן הצד האחר ניצב עקרון הגשמתם של שלום הציבור ושל הסדר הציבורי. שמירה על רגשות הציבור, ובכללן רגשות דת ורגשות לאומיים או אחרים, הוא חלק מאינטרס הציבור. במקרה הנדון, החלטתו של השופט חשין הסבה את עצמה על רגשות הציבור בהתייחס להימנון ולדגל.

ההחלטה שתתקבל הינה פרי של איזון ראוי בין שתי מטרות אלו. בפרמטרים ליישומו של האיזון, במשקל שיש לתת לשיקולים הנוגדים ובפתרונה הסופי של המשוואה, באלו נחלקו השופטים ביניהם.

דעת המיעוט

"האם החלטתו של יו"ר ועדת הבחירות מקיימת את נוסחת האיזון הנדרשת בין חופש הביטוי לבין אינטרס הציבור?", שאל הנשיא ברק, והוא ממהר להשיב תשובה שלילית.

"אין ודאות - לא קרובה וגם לא סבירה או ממשית - כי השמעתו של תשדיר התעמולה של העותרת - שהיא תנועה לאומית שכבוד ההימנון והדגל יקר לה במיוחד - תגרור אחריה פגיעה קשה ומכאיבה - פגיעה מעבר לרמת הסיבולת הנדרשת בחברה דמוקרטית - ברגשות הקשורים לדגל ולהימנון".

אפשר ש"מספר אנשים" ירימו גבה ויעלו שאלות באשר לטעמו הטוב של התשדיר, אך לא בכך עסקינן. "עניין לנו בצנזורה על חופש הביטוי; עניין לנו במניעה מראש של חופש ביטוי פוליטי ברגעים הקריטיים של הבחירות", המשיך וכתב ברק. "באלה נדרשת זהירות מרבית. רק כאשר יש ודאות קרובה כי הגשמתו של חופש הביטוי תביא פגיעה קשה ומכאיבה ברגשותיהם של חלקים ניכרים של בני הציבור יש להצדיק מניעתו של הביטוי הפוליטי".

ובאשר לפגיעה בכבוד הדגל, מסקנתו של ברק היתה, ש"אינני סבור כי במקרה שלנו יש תשתית עובדתית מספקת - אם לעניין היסוד העובדתי ואם לעניין היסוד הנפשי - לקיום יסודותיה של העבירה שנקבעה בסעיף 5 לחוק הדגל והסמל".

דעת הרוב

"כשלעצמי", כתב השופט מצא, שכאמור לעיל מסכים לנקודות המוצא הרעיוניות, "לא מצאתי יסוד להתערב בהערכתו של יו"ר ועדת הבחירות, כי בתשדירים יש משום ביזוי ופגיעה בהימנון ומשום חילול כבודו של הדגל, וכי התרתם של התשדירים עלולה להביא לגירוי יצרים ואפשר אף להסתה".

עמדתו של השופט מצא אינה נגזרת רק מהשקפתו באשר להיקף שיקול הדעת המוקנה ליו"ר ועדת הבחירות מזה, ולהיקף התערבותו של בג"ץ בהחלטותיו מזה. השופט מצא מסכים עם החלטתו של השופט חשין, לגופה.

השופט מצא (קודמו של השופט חשין בתפקיד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית) מציין שלנוסחת האיזונים המקובלת שבין אינטרסים שונים ונוגדים יש להוסיף שיקולים נוספים המתחייבים מהכפפת שידורי התעמולה לאישורו המוקדם של יו"ר ועדת הבחירות. כך, לדוגמה, מוסמך היו"ר לפסול תשדיר הכולל הסתה לגזענות, או תמיכה בתפיסה השוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית, גם בהיעדר הסתברות כלשהי שהשידור יפגע בערכים המוגנים ע"י סעיף 7א' לחוק יסוד: הכנסת.

יו"ר ועדת הבחירות נדרש לעצב אמות מידה שיוויוניות לבחינתם של שידורי התעמולה. אמת מידה שיוויונית אינה יכול להתחשב בשאלה האם אותה הרשימה המבקשת לשדר את התשדיר חשודה בכוונה המיוחסת לתשדיר אם לאו. לו החליט השופט חשין להתחשב בשיקול שאותו ציין הנשיא ברק - לפיו, תנועת חרות הלאומית איננה חשודה בכוונה לחלל את כבוד ההימנון והדגל - הוא היה מתקשה לפסול תשדיר תעמולה אחר, העושה שימוש דומה בהימנון ובדגל, גם כאשר התנועה העומדת מאחורי התשדיר לא היתה מפורסמת בחיבה יתירה להימנון ולדגל.

גם לטעמה של השופטת שטרסברג-כהן עמדה החלטתו של השופט חשין בנוסחת האיזון הראויה. "השימוש בהימנון ובדגל כפי שנעשה ע"י העותרת", כתבה השופטת, "עבר את גבול המותר עד כי זכותה לתת ביטוי לדיעותיה בדרך בה בחרה, נסוגה מפני אינטרס הכלל בביטחון, בשלום ובסדר הציבורי".

(בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ. יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השש עשרה, פס"ד מיום 16.1.03. הנשיא אהרן ברק והשופטים אליהו מצא וטובה שטרסברג-כהן. בשם העותרת עו"ד שי צוקרמן, בשם המשיב עו"ד שי ניצן ודני חורין)

כניסה לעוד תחום בחיים הפוליטיים

סעיף 137 לחוק הבחירות לכנסת (נ"מ) קובע ש"שום בית משפט לא ייזקק לבקשת סעד" בקשר לכל החלטה של ועדת הבחירות המרכזית או של יו"ר הוועדה (הנוסח המלא של הסעיף הינו כדלהלן - "כל קובלנה בקשר למעשה או למחדל לפי חוק זה מסורה לסמכותה היחידה של הוועדה המרכזית. שום בית משפט לא ייזקק לבקשת סעד בקשר למעשה או למחדל כזה או בקשה להחלטה או להוראה של הוועדה המרכזית, של יו"ר הוועדה וסגניו, של יו"ר הוועדה, של ועדה אזורית או ועדת קלפי - חוץ מן המקרים שלגביהם ישנה בחוק זה הוראה אחרת").

לאורך השנים פירש בית המשפט העליון את הסעיף הנ"ל כהוראה המעניקה "חסינות דיונית" כנגד ביקורת שיפוטית, ובכלל זאת כנגד ביקורת של בג"ץ, על החלטות ועדת הבחירות המרכזית ועל החלטות יו"ר הוועדה, שהינו, כידוע, שופט של בית המשפט העליון (בג"ץ 342/73, פ"ד כ"ז(2), 740; בג"צ 344/81, פ"ד ל"ה(3), 837; בג"צ 637/88, פ"ד מ"ב(3), 495).

לפני 20 שנה עתרו משה נגבי, גלעד שר, אמנון בירמן ואברהם לנמן כנגד ועדת הבחירות המרכזית. עתירתם נדחתה. השופט ברק כתב את פסק הדין. במסגרת אותה עתירה העלה השופט ברק ביוזמתו את טענת חוסר סמכותו של בג"ץ לבקר את החלטות הוועדה, מכוח הוראת סעיף 137 לחוק. למרות טענת העותרים להיות החלטת הוועדה מבוססת על עקרונות "על חוקתיים" הנתונים לביקורת שיפוטית של בג"ץ, דחה ברק את העתירה על הסף. "פעולת ועדת הבחירות על פי חוק הבחירות, ובלא כל חריגה מסמכותה", כתב בפסק הדין, "נהנית היא מחסינות דיונית הקבועה בסעיף 137 לחוק הבחירות".

נאמנה לפסיקה ארוכת שנים זו של בג"ץ, השמיעה הפרקליטות בעתירה הנוכחית טענה מקדמית, שכמו ומתבקשת מאליה, ולפיה החלטתו של השופט חשין (יו"ר ועדת הבחירות המרכזית) הינה סופית, ומכוח סעיף 137 לחוק אין לבג"ץ סמכות לדון בה. אלא שהפעם נשתנתה פסיקתו של השופט ברק.

ברק דחה את טענתה המקדמית של הפרקליטות, בקובעו כי בג"ץ יונק את סמכויותיו מסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, שהינו "הוראה חוקתית-על-חוקית" הגוברת על הוראות חוק רגילות. ברק קבע, שפסקי הדין שניתנו בעבר ע"י בג"ץ, כולל פסק דינו שלו המתואר לעיל, אינם תקפים עוד, לאחר פסק הדין בפרשת בנק המזרחי (שהכריז על "המהפך החוקתי"). "על כן", הוסיף וכתב ברק, "עד כמה שקביעתו של סעיף 137 לחוק הבחירות לכנסת כי 'שום בית משפט' לא ייזקק לסעדים הקבועים באותה הוראה, מתפרשת כשוללת את סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק, אין היא חוקתית והיא בטלה בכל הנוגע לתחולתה על בית המשפט הגבוה לצדק". ברק ממשיך וכותב שהוראת סעיף 137 לחוק "תופסת כמובן לעניין כל בתי המשפט האחרים".

ברק הצביע על דרך פרשנית אחרת להגיע מכוחה, לשיטתו, לאותה התוצאה. לפיה, "שום בית משפט" יתפרש כחל על כל בתי המשפט, למעט בג"ץ. כה מופלאות דרכיה של הפרשנות התכליתית, עד כי בכוחה להתעלם מפשוטו של מקרא, ומפרשנות הפוכה קודמת.

יהיו מי שיסברו שהדוגמא דלעיל מממחישה את הטענה, לפיה סוד כוחם העיקרי של כללי הפרשנות החדשים בהעצמת סמכויות בית המשפט ובניכוס של תחומי חיים חדשים ונוספים שבית המשפט העליון מכניס עצמו לתוכם. המחוקק קבע שהמשחק הפוליטי ישוחק במגרש הפוליטי, בשליטת ועדת הבחירות המרכזית, וללא מעורבות משפטית נוספת. ברק חושב אחרת. בג"ץ מכניס עצמו לעוד תחום של החיים הפוליטיים.