זכות ובצדה נטל

דין העסקאות הנוגדות במקרקעין (סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) מקנה עדיפות לבעל התחייבות ראשונה בזמן לקבלת זכות במקרקעין, על-פני רוכש מאוחר של הנכס, אלא אם כן הרוכש המאוחר שיכלל את זכותו באמצעות רישום בפנקסי המקרקעין, כשהוא פועל בתום-לב ובתמורה. בפני הרוכש המאוחר ניצבת משימה קשה: לא אחת נפסק, כי דרישת השכלול מחייבת שכלול מלא של הזכות, דהיינו לא די כי הרוכש המאוחר ירשום לזכותו הערת אזהרה. כן נפסק, כי דרישה זו היא קטגורית, בכל סוגי תחרות הזכויות, וכי על תום-הלב להשתרע עד לשלב הרישום המלא של הזכויות. כיוון שלאור מצב המירשם אפשר שתהליך זה יארך שנים ארוכות, הרוכש המאוחר, שלא ידע על ההתחייבות הראשונה, יכול שיימצא זמן רב תחת סיכון כי ייוודע לו במועד כלשהו שלפני הרישום, כי ניתנה התחייבות קודמת של המוכר. במצב דברים זה, על-פי הדין ה"פנימי" של סעיף 9 לחוק המקרקעין, הוא מוצא עצמו כפוף לעדיפותו של הרוכש הראשון, כשלזכותו רק תביעה כספית כנגד המוכר.

מהו הדין כאשר הזכאי הראשון נמנע ממימוש זכותו לרישום הערת אזהרה, אף שיכול היה לעשות כן? מסע ארוך למדי, המלווה בגישות שאינן אחידות, עברה הפסיקה בסוגייה חשובה זו, החל מתחילת שנות ה-80 (להתפתחות הפסיקה בנדון ראה מ' דויטש קניין (חלק א') 174 - 180; מ' דויטש "הקניין כתווית? על תחרות זכויות ופורמליזם" הפרקליט מג 302, 318 - 323, וכן הסקירה בעניין גנז, להלן) ועד לימינו אלה. לפני מספר ימים, החליט בית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים בעניין גנז (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, טרם פורסם, מיום 5.2.03), כי יש להטיל על הזכאי הראשון, עקרונית, נטל לרישומה של הערת אזהרה, כתנאי לעדיפותו. זאת, בניגוד לזרם המרכזי בפסיקה בעבר בסוגיה זו. בכך הוכרע הדין בנדון. פסק הדין בעניין גנז יעמוד במרכזה של רשימה זו. ניתוח סדור של הלכה זו והשלכותיה ייערך על ידי במסגרות אחרות, לאור היריעה הרחבה הנדרשת לדיון בכך. ברשימה קצרה זו אעיר מספר הערות תמציתיות בלבד.

ייאמר מיד, כי דעתי היא שהלכת גנז, אשר חוות הדעת המובילה בה ניתנה על-ידי הנשיא ברק, ראויה גם ראויה, הן משיקולי מדיניות והן מטעמים אנליטיים, והיא תואמת עמדות שהובעו בעבר על-ידי מחברים שונים, לרבות כותב שורות אלו. יש בה כדי לתרום תרומה ברוכה לפיתוח נורמות משפטיות של צדק והגינות, באופן המתיישב עם מגמות כלליות בפסיקת בית המשפט העליון בהקשרים אחרים.

מודל העימות בעניין גנז

הסוגיה נשוא עיוננו נדונה בעבר בפסיקה לעניין מקרים שבהם חוליית-הציר שביצעה את העסקאות הנוגדות (המוכר בעסקאות אלו) היתה בעלת הזכויות הרשומות בפנקסים. בעניין גנז הסוגיה התעוררה במודל עובדתי שונה: המוכר שביצע את העסקאות הנוגדות לא היה רשום בפנקסי המקרקעין, אלא היה בעל זכויות אובליגטוריות (ולמעשה - זכויות שביושר), כלפי הבעלים הרשום.

בית המשפט בעניין גנז ניתח את החוזים הנדונים, בין המוכר לבין הרוכשים, והגיע למסקנה, כי אובייקט המכר אינו הזכויות החוזיות שיש למוכר, אלא הזכות במקרקעין, אשר המוכר עתיד לקבל בבוא היום מהבעלים הרשום. סעיף 9 לחוק המקרקעין פורש בצדק בעניין גנז כחל בכל מקרה שבו נשוא ההתחייבות הוא הקניית זכות במקרקעין, גם אם המתחייב אינו בעל הזכויות בשעת כריתת החוזה. יצוין, כי הפרשנות העובדתית שניתנה לחוזה הנדון אינה טיפוסית למצבים במודל זה. בדרך כלל, ההנחה היא כי במודל זה המוכר מתכוון להמחות זכויות, להבדיל מהתחייבות למכור את הזכות הסופית במקרקעין.

לאחר שנקבע על-ידי בית המשפט בעניין גנז מימצא זה בדבר מבנה העסקה, הוא ממשיך ומנתח את שאלת קיומו של נטל על הרוכש הראשון, לרישום הערת אזהרה, מבלי שהוא רואה בנסיבות המקרה הבחנה, באשר להטלת הנטל האמור, בין מקרה שבו המוכר (חוליית-הציר) הוא בעל הזכויות הרשום בפנקסים, לבין מקרה שבו אין הדבר כן, אף על-פי שלא קיימת במקרה האחרון יריבות חוזית בין הרוכש מחוליית-הציר לבין הבעלים הרשום, המזכה את הרוכש ברישום הערה. זאת, לאור כך שבמקרה הנדון בית המשפט הגיע למסקנה העובדתית שהבעלים הרשום לא היה מתנגד לכך שתירשם הערת אזהרה לטובת הרוכש הראשון מחוליית-הציר (כפי שהסכים לרישום הערה על-ידי הרוכש השני), אילו התבקש לכך. כיוון שכך, היתה בידי הרוכש הראשון אפשרות ריאלית לעמוד בנטל הרישום של הערה.

בעניין גנז הרוכש הראשון נמנע במשך תקופה ארוכה של 17 שנים מרישום הערת אזהרה, למרות שיכול היה לעשות כן, כאמור לעיל. הרוכש השני לא ידע על ההתחייבות הראשונה, בדק את מצב המירשם, רשם הערת אזהרה לזכותו, קיבל את ההחזקה במקרקעין, עיבד אותם והשקיע בהם מממונו. בית המשפט יוצא מתוך הנחה עובדתית כי שני הרוכשים שילמו את מלוא התמורה. במשך אותם 17 שנים הרוכש הראשון לא גילה עניין בקרקע. בתום תקופה זו, בטרם שוכללו זכויותיו של הרוכש השני, יזם הרוכש הראשון הליכים משפטיים לאכיפת זכויותיו.

הרוכש השני לא השלים אפוא את מילוי התנאים הדרושים לצורך זכייה בעדיפות, על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין (אף כי יוער שהשופטת פרוקצ'יה סוברת שבמודל הנדון של העימות, יש לראות רישום של הערת אזהרה על-ידי הרוכש השני כשיכלול מספק), וטען כי ההימנעות של הרוכש הראשון מרישום הערת אזהרה שוללת את עדיפותו של זה.

ההחלטה ובסיסה הנורמטיבי

כל שבעת השופטים בעניין גנז הסכימו, כי בנסיבות המקרה הנדון היה מוטל על הרוכש הראשון הנטל לרשום הערת אזהרה, וכי בהימנעו מכך הוא הפסיד את עדיפותו על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין. אולם בשאלה העקרונית בדבר קביעתו של כלל רחב המטיל ברגיל על הרוכש הראשון נטל לרישום הערת אזהרה, כתנאי לעדיפותו, ניתן למצוא עמדות רוב ומיעוט. מתוך שבעת השופטים בעניין גנז סברו ארבעה (הנשיא ברק, המישנה לנשיא ש' לוין, השופט אנגלרד, ונראה כי גם השופטת פרוקצ'יה), כי על הרוכש הראשון מוטל, עקרונית, הנטל לרישום הערה, כאשר הדבר אפשרי, וכי בהיעדר כך הוא עלול לאבד את עדיפותו על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין. כלל זה מוצג ככלל רחב, אף כי קיימות נסיבות, כמתואר בהמשך, שבהן הנטל האמור לא יחול. דעת השופט מצא קרובה, אף כי אינה זהה, לעמדה האמורה. הבסיס הנורמטיבי להטלת הנטל הוא עקרון תום-הלב הכללי (ולדעת המישנה לנשיא, שלמה לוין והשופט ריבלין - כשהשופט ריבלין מגביל את הנטל למקרים חריגים, כאמור להלן - בעיקר עקרון ההשתק).

שני השופטים האחרים בהרכב, שטרסברג-כהן וריבלין, כתבו דעות מיעוט בסוגיה העקרונית האמורה. הם סוברים כי הכלל הוא שאין מוטל על הרוכש הראשון הנטל לרישום הערת אזהרה, וכי רק בנסיבות חריגות, כאלה שהיו בעניין גנז, ייסתר כלל זה.

האם ראויה הטלת נטל לרישום הערה?

הלכת גנז מטילה אם כן בדרך כלל על הרוכש הראשון נטל לרישום הערת אזהרה, כשהרישום אפשרי, במסגרת מוסד תום-הלב או ההשתק. אכן, הובעה זה מכבר הדעה בספרות (ראה למשל בחיבורי לעיל), כי קביעתו העקרונית של נטל זה ראויה, וכי הפסיקה המסורתית בעבר, ששללה נטל זה, אינה מושתתת על מדיניות מוצדקת. ברוח זו, נטייתה של ועדת הקודיפיקציה למשפט האזרחי, בשלב זה, היא לקבוע כי יש להטיל את הנטל האמור. רישום הערת אזהרה הוא צעד פשוט, הכרוך בטירדה קלה בלבד ובתשלום סמלי. ביכולתו של הזכאי הראשון למנוע את התאונה המשפטית באופן פשוט ויעיל. במונחים של דיני הנזיקין, הרוכש הראשון הוא באופן מובהק "מונע הנזק הזול". המדובר בתאונה העלולה להוביל לאובדן עיקר רכושו של הרוכש המאוחר. רישום הערה הוא צעד יום-יומי, הננקט כעניין שבשיגרה באין-ספור עסקאות. רוכש הנכס נוהג לבדוק את מצב הפנקסים. הדעת אינה סובלת כי במצב מעין זה השיטה תקנה עדיפות לזכאי הראשון שנהג תוך אדישות לאינטרס הזולת, או התרשלות בנדון. שיטה משפטית החותרת להגשמת צדק יחסי בין הצדדים אינה יכולה להשלים עם הפקרת האינטרס של הרוכש השני, בנסיבות אלו.

הטלתו של הנטל האמור מתיישבת עם מגמות כלליות במשפטנו, המכפיפות בעל רכוש (בענייננו - הזכות החוזית הראשונה) לנטלים של "אחריות חברתית", בהיקף כזה או אחר, והמחזקות את ערך ההגינות ואת חובות הזהירות באמצעות עקרון תום-הלב הכללי.

השופטת שטרסברג-כהן מצביעה בדעת המיעוט שלה (מבחינת הסוגייה המשפטית העקרונית) בעניין גנז על מספר טעמים המצדיקים לדעתה את שלילת הנטל לרישום הערה. בין טעמים אלה מובא הנימוק של הפגיעה בוודאות המשפטית, שתתרחש כתוצאה מהטלת הנטל. מתעוררת בעניין זה "השאלה הנצחית" באשר ליחס שבין צדק לבין ודאות במשפט. ודאות משפטית היא אחד הערכים החשובים שעל המשפט לקדם, על מנת לאפשר לצדדים תכנון משפטי יעיל, אולם אין היא ערך יחיד. תפקידו הבסיסי של המשפט הוא לעשות צדק בין הצדדים ולקדם ערכים חברתיים. כבנושאים אחרים, יש לאזן בין הערכים, בהתאם לעוצמתם היחסית. בהקשרנו, הפגיעה בוודאות המשפטית, כתוצאה מהכלל החדש, אינה משמעותית. מבחינתו של הרוכש הראשון, ניצבת בפניו דרך קלה לשפר את ודאות זכויותיו, על ידי רישום הערת אזהרה, שהוא כאמור צעד פשוט, ומבחינת הרוכש השני - כלל זה רק משפר את מצבו. אכן, לא מן הנמנע כי משהתגלע עימות, יהיה קשה יותר לשער עתה את ההכרעה השיפוטית. אולם כשקיימים הליכים משפטיים, ממילא יש להניח כי הצדדים לא יזדרזו לערוך עסקאות חדשות טרם ההכרעה השיפוטית.

זאת ועוד: במבט כללי הטלת הנטל רק תשפר ודאות משפטית בעסקאות, שכן היא תשפר את מימד הפומביות של זכויות. מכל מקום, אף אם קיימת בנדון פגיעה בוודאות המשפטית, הרי שמול שיקול זה עומד חוסר הצדק המשווע שבהקניית עדיפות למי שפעל בהתרשלות או מתוך אדישות לאינטרס הזולת. לדידי, אין ספק באשר לתוצאת האיזון בין ערכים אלה, בהקשרנו.

הסייגים לנטל הרישום של הערה

כאמור, ככלל מוטל על הרוכש הראשון הנטל לרישום הערת אזהרה, אך הנטל אינו מוחלט. הוא מושתת על עקרון תום-הלב והשתק הרשלנות. הזכאי הראשון אינו עומד בנטל, כאשר הימנעותו מרישום הערה נוגדת נורמות אלו. אזכיר עתה מספר מערכות נסיבתיות שבהן לא יוטל הנטל האמור, או, מכל מקום, הרוכש הראשון לא ייפגע מחמת קיומו של הנטל (ראה הנשיא ברק בעניין גנז, וחיבורינו הנזכרים לעיל):

(1) ראשית לכל, כאמור לעיל, אין להטיל נטל לרישום הערה, כאשר מבחינת מצב המירשם הדבר אינו מתאפשר.

(2) אין על הרוכש הראשון נטל לרשום הערה באופן מיידי, אלא תוך זמן סביר.

(3) אין לפגוע בזכאי הראשון מחמת אי-העמידה בנטל, אלא אם כן הרוכש המאוחר שינה מצבו בהסתמך על מחדל זה. על-כן, אם הרוכש המאוחר נמנע מבדיקת מצב הפנקסים, אין מחדלו של הרוכש הראשון פוגע בעדיפותו של הראשון.

מובן מאליו, כמו-כן, כי אין נטל הרישום חל כאשר הזכאי המאוחר ידע על החוזה הראשון. במקרה כזה הוא לא הסתמך על אי--רישום ההערה.

(4) לעתים, נסיבות חברתיות מצדיקות הימנעות מהטלת הנטל לרישום הערה. המקרה המובהק לכך הוא יחסי בני-זוג. כאשר לבן-הזוג הבלתי-רשום נתונות זכויות מכוח הלכת השיתוף, והוא נמנע מרישום הערה, אין לזקוף לחובתו עובדה זו, לאור המדיניות המשפטית המבקשת לחזק את התא המשפחתי ולהמעיט סכסוכים במשפחה.

(5) האם הנטל המוטל על הזכאי הראשון כולל נטל לעמוד על כך שבחוזה המכר לא תיכלל הוראה השוללת או מגבילה את זכותו לרשום הערה? בדרך כלל, חוזה יכלול הוראה מעין זו ביחס לתקופה שעד לתשלום חלק משמעותי של המחיר על-ידי הרוכש. הימנעות מרישום הערה מחמת קיומו של תנאי חוזי כאמור אינה מהווה אי-עמידה בנטל לרישום הערה. חופש החוזים והקניין מצדיקים כי יתאפשר לרוכש הראשון חופש פעולה בבניית העסקה, מבלי להיפגע מהנטל הנדון, כל עוד הוויתור על הזכות לרישום הערה לא נעשה ממטרות פסולות.

(6) הנטל המוטל על הזכאי הראשון אינו חד-כיווני. ראשית יוזכר, כי הנשיא ברק מאמץ בהערת אגב (מול הנחות הפוכות, ללא כניסה לדיון של ממש, מצד המישנה לנשיא, שלמה לוין והשופט ריבלין) את העמדה שהוצעה על-ידי כותב שורות אלו בעבר, לפיה אם הדין מטיל על הרוכש הראשון נטל לרישום הערה, שיקול ההדדיות מחייב כי דרישת תום-הלב של הזכאי המאוחר, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תישא אף היא, ככלל, אופי אובייקטיבי. שנית, גם אם יסוד תום-הלב המוטל על הרוכש המאוחר לפי סעיף 9 הוא סובייקטיבי בלבד, הרי שכאשר במקרה נתון הוא מבקש לחסום את עדיפות הזכאי הראשון באמצעות עקרון תום-הלב הכללי, מחמת אירישום הערה על-ידי הראשון (במצב שבו הזכאי המאוחר לא עמד בדרישת השיכלול), מוטל גם עליו עצמו הנטל להימנע מהתרשלות. על-כן, אם הנכס הוחזק על-ידי הרוכש הראשון, יש להתנות את הפגיעה בו מחמת אירישום הערה על ידו, בכך שהרוכש המאוחר ערך בדיקה סבירה של מצב ההחזקה. הסתמכותו של הרוכש המאוחר על המחדל של הרוכש הראשון אינה לגיטימית, אם התרשל בבדיקה, וזאת ברוח: "טול קורה מבין עיניך."

רישום הערה על-ידי הרוכש השני - נחיצותה

שאלה חשובה היא, אם חסימת העדיפות של הזכאי הראשון מחמת אי-רישום הערה על ידו, מחייבת כי הרוכש המאוחר ירשום הערה בגין ההתחייבות לטובתו הוא. הנשיא ברק מעיר בעניין גנז כי אין הכרח בכך. עיון בשאלה זו טעון הרחבה, שתיעשה על-ידינו במסגרת אחרת.

הכותב הוא פרופסור חבר בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב