עורך הדין טעה, הערבים לא אשמים

בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק") הילווה כסף לאבי ומרים ויסמן (להלן: "ויסמן") לרכישת דירה. גלית מנשה ועופרה חמו ואחרים (להלן: "הערבים") ערבו כלפי הבנק להחזר ההלוואה על ידי ויסמן. עו"ד שלמה כהן (להלן: "כהן") ערך את ההסכם לרכישת הדירה, וטיפל בעניין רישום הזכויות בלישכת רישום המקרקעין מטעם שני הצדדים.

על פי דרישת הבנק, התחייב כהן כלפיו, בהתחייבות זו:

הנדון: התחייבות לביצוע העברת זכויות ושעבודים

אנו הח"מ שלמה כהן עו"ד, מאשר בזה כי אני מטפל בהעברת זכויות בדירה... מבעליה ה"ה ורדה אסרף... ומיכאל אסרף... לרוכשיה... ה"ה ויסמן... וזאת בהתאם לכתב הסכם שנערך ונחתם במשרדי ביום 18.6.86 שהעתקו נמסר לכם.

הנני מצהיר בזה, כי אין כל מניעה שהיא לביצוע העברת הזכויות בדירה מהמוכרים לקונים הנ"ל, במרשי הטאבו ו . הנני מתחייב להמציא לכם את רישום המשכנתא על הדירה הנ"ל בסכום של שקל, או לרשום לזכותכם הערת אזהרה בטאבו על הדירה הנ"ל, כמקובל במוסדכם, או להמציא לכם התחייבות לרישום משכנתא ראשונה לזכותכם ולפקודתכם מטעם מינהל מקרקעי ישראל או החברה המשכנת, וזאת תוך 3 חודשים מיום מכתבי זה.

ידוע לי כי עקב התחייבותי זאת, הינכם משחררים את סכום ההלוואה לפני קבלת הביטחון שדרשתם מהקונים - הלווים".

לאחר קבלת ההתחייבות האמורה, העביר הבנק לכהן את כספי ההלוואה. ויסמן, שעמדו לרכוש את הדירה ולקבל את כספי ההלוואה, חזרו בהם מרכישת הדירה. כהן, למרות שידע על כך, העביר להם את כספי ההלוואה.

הבנק הגיש לבית משפט השלום תביעה כנגד כהן, לשיפוי בגין הנזק שנגרם לו. לטענת הבנק, הנזק נגרם על ידי עצם מסירת כספי ההלוואה לויסמן, תוך שכהן יודע שהעיסקה לא תתבצע וכי אין בידו לרשום שעבוד לטובת הבנק.

לעומת זאת, טען כהן, כי נזקו של הבנק הוא בכך שלא נרשמה המשכנתא, וכי על הבנק היה להוכיח את שיעור הנזק - דבר אשר לא נעשה.

כמו כן הגיש הבנק תביעה כנגד הערבים, בשל אי החזרת ההלוואה. השופטת יהודית שטופמן, מבית משפט השלום, קבעה כי כהן חייב לפצות את הבנק על הנזק שנגרם לבנק עקב פעולותיו של כהן, אולם דחתה את התביעה מאחר שלא הוכח שיעור הנזק. ביהמ"ש קיבל את התביעה כנגד הערבים, וחייב אותם לפרוע את החוב בעקבות נטילת ההלוואה.

הבנק הגיש ערעור על דחיית התובענה כלפי כהן, והערבים הגישו ערעור על קבלת התביעה כנגדם.

השופט גבריאל קלינג מבית המשפט המחוזי נתן את פסק הדין בערעור (עימו ישבו בדין גם השופט טלגם והשופטת רוטלוי). ערעורו של הבנק נדחה, ואילו ערעור הערבים נתקבל. השופט קלינג מנתח את התחייבותו של כהן כלפי הבנק ומהות ההפרה. התחייבותו של כהן היתה לרשום לזכות הבנק משכנתא או הערת אזהרה. התחייבות זו הופרה, ועל הפרה זו זכאי הבנק לפיצוי ממנו.

טיעונו של הבנק הוא, כי כהן הפר את התחייבותו בכך שמסר את הכסף לויסמן. השופט קלינג קובע, כי אין ממש בטענה זו, והסבר לכך הוא נותן בהציבו את התרחיש הבא: כהן מוסר את הכסף לקונים, החוזרים בהם מהעיסקה. בינתיים מתברר ששוויה של הדירה נמוך מסכום ההלוואה, בגלל צו הריסה שניתן. כהן גורם לרישום משכנתא לטובת הבנק (על אף שהדירה לא עברה ע"ש הקונים). הבנק מנסה לממש את המשכנתא, אלא שאין בכך כדי לפרוע את מלוא החוב, עקב צו ההריסה. ודאי שבמקרה כזה, קובע השופט קלינג, לא יכול הבנק לטעון כלפי כהן, שמסירת הכסף לקונים מהווה הפרת התחייבותו כלפי הבנק. לכן, קובע השופט קלינג, יש לדחות את ערעור הבנק בשל אי הוכחת הנזק.

ערעורם של הערבים מכוון לקביעת ביהמ"ש קמא, כי ערבותם לא היתה מותנית ברישום משכנתא או הערת אזהרה. השופט קלינג קובע, כי אין ספק שרשאים היו הערבים לצפות כי הבנק יבטיח את זכויותיו על ידי רישום משכנתא או הערת אזהרה. ביהמ"ש קמא ביסס את החלטתו על סעיף 9 להסכם עם הערבים, במסגרתו הסכימו הערבים כי ערבותם תישאר בתוקף ולא תיפגע, גם אם הבנק ישחרר ממשכנים או יתפשר עימם. הבנק נזקק לוויתור זה על מנת לשמור על חירות הפעולה, בהתחשב בזכויותיו של ערב לקבל את השעבוד, לאחר שמילא ערבותו, כאמור בסעיף 12 לחוק הערבות.

השופט קלינג קובע, כי אין הוויתור הקבוע בסעיף 9 הנ"ל מהווה ויתור מוחלט. שכן, למשל, על הבנק להשתמש בזכותו שעל פי סעיף 9 הנ"ל בתום לב, כנדרש בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ואל לו לוותר על משכנתא בשרירות ומשיקולים פסולים ובלתי סבירים.

השופט קלינג קובע, כי אמנם לא חל על ענייננו סעיף 17 ג' לחוק הערבות, המתנה פנייה לערב במיצוי הליכים נגד החייב, לרבות מימוש משכנתא. אך ניתן ללמוד מאותה הוראה על הלך המחשבה של הערבים, שהיו זכאים להסתמך על כך שהבנק ינהג בסבירות וידאג לבטחונות. הבנק שחרר את הכסף ללא בטחונות, ויש לו תביעה ראוייה כלפי כהן, אולם הערבות ערבו כלפי הבנק ללווים ולא לכהן, לכן אין הם צריכים לשאת באחריות למחדליו.

לכן, קובע השופט קלינג, יש לקבל את ערעור הערבים, ולבטל את ערבותם.

התוצאה הסופית: ערעור הבנק כלפי דחיית תביעת כנגד כהן - נדחה. ערעור הערבים כלפי חיובם בתשלום הערבות - נתקבל.

ע.א. 1413/93, 1450/93.

בית משפט מחוזי בת"א.

השופטים: משה טלגם (ס"נ) גבריאל קלינג, סביונה רוטלוי.

בשם הערבים: עו"ד ד. ארבל.

בשם הבנק: עו"ד א. גרצברג.

בשם כהן: עו"ד א. מזור. *« עו"ד רמי שר-ישראל « עורך הדין טעה, הערבים לא אשמים *« בנק ירושלים הילווה כספים לרכישת דירה, אולם העיסקה בוטלה. ביהמ"ש קיבל ערעורם של הערבים על חיובם בפרעון החוב לבנק, וקבע כי היו רשאים לצפות כי הבנק יבטיח זכויותיו. בכל מקרה, אין הערבים צריכים לשאת באחריות למחדלי העו"ד, שידע על הביטול והעביר ההלוואה