משכון לא רשום לעומת עיקול

המבקשת ובעלה רכשו דירה מחברה משכנת. הם קיבלו הלוואה מבנק לאומי למשכנתאות, בחותמם, כמקובל, על כתב התחייבות לרישום משכנתא בטאבו. הבית שבו מצויה הדירה נרשם כבית משותף, ובאותו מעמד נרשמה הערת אזהרה לטובת בני הזוג. עקב רשלנות לא נרשמה בטאבו הערת אזהרה לגבי ההתחייבות לרישום המשכנתא. יתירה מזו, לאורך תקופה ארוכה לא נרשם משכון (לטובת בנק לאומי למשכנתאות) ברשם המשכונות. בנק המזרחי הגיש כנגד הבעל תביעה בגין חוב כספי, קיבל פס"ד כנגדו, והטיל עיקול על זכויותיו של הבעל בדירה. בנסיבות המתוארות התעוררה שאלת התחרות שבין זכויות בנק לאומי (מכוחו של המשכון שלא נרשם) לבין זכויות בנק המזרחי (מכוחו של העיקול).

השופט ד"ר קובי ורדי (בימ"ש שלום ת"א) פסק שהמשכון הבלתי רשום גובר על העיקול. כידוע, בפרשת בנק אוצר החייל נ. אהרונוב (ע"א 189/95) סטה בית המשפט העליון מהלכת בוקר, בקובעו שהתחייבות לרישום עיסקה גוברת, גם ללא רישום, על זכותו של נושה-מעקל. בית המשפט העליון הכיר בקיומה של זכות "קניין מן היושר", העולה בכוחה על זכות חוזית גרידא. זוהי זכות "מעין קניינית" הפועלת גם כלפי צדדים שלישיים.

"לטעמי", כתב השופט ורדי, תוך הסתמכות על הלכה זו של בית המשפט העליון, "כפי שעם כריתת הסכם מכר מקבלים זכות שביושר ביחס לדירה, כך גם עם כריתת הסכם משכון, מתן כספי ההלוואה וקבלת כתב התחייבות מהבעלים של הקרקע (החברה המשכנת - שאצלה נרשם המשכון) וייפוי כוח בלתי חוזר מהקונים מקבלי ההלוואה, נוצרה לטעמי זכות מעין קניינית שביושר לבנק לאומי, זכות שעולה בדרגתה על זכות אובליגטורית גרידא כמו עיקול".

"אני סבור, שאין מקום לאבחן בין רוכש משכון לרוכש זכות אחרת בנכס מבחינת תחולת הלכת אהרונוב ודינו של משכון כדין רכישת בעלות בנכס מבחינת רכישת הזכויות הקנייניות".

גם ללא הכרה במשכון בלתי רשום כ"קניין שביושר", מטעמי שיקולי צדק ויושר יש להעדיף את בעל המשכון על פני המעקל, בשל "נחיתותה" של זכות הנוצרת עקב הטלתו של עיקול. שהרי, העיקול יוצר זכות חלשה במידרג הזכויות, בהיותו, כל כולו, כלי למימוש זכות מהותית בלבד. זכות העיקול "נחותה" לעומת הזכות בה אוחז בעל המשכון, ושיקולי צדק ויעילות מצדיקים להעדיף את בעל המשכון על פני המעקל. לתוצאה דומה ניתן להגיע מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, זכות העקיבה וזכות התחלוף.

(ה"פ שלום ת"א 175902/02 פרץ נ. פרץ ואח', פס"ד מיום 9.4.03. השופט ד"ר קובי ורדי. בשם המבקשת עו"ד נועה מיכאלי)