כדאיות העיסקה כאשר נכס הנדל"ן מוחזק על ידי חברה

יחיד או יחידים המחזיקים נדל"ן באמצעות חברה, יכולים להתקשר בעיסקה למכירת הנדל"ן בדרכים רבות. ברשימה זו נסקור את ארבע הדרכים המרכזיות להעברת הנדל"ן או השליטה בו, באמצעות פעולה במניות, על יתרונותיהם וחסרונותיהם, תוך שאנו מניחים, כי הנדל"ן הינו הנכס המרכזי והעיקרי של החברה, ולפיכך מדובר באיגוד במקרקעין ולא באיגוד רגיל. פעולה במניות - את העברת השליטה בנדל"ן ניתן לבצע באמצעות פעולה במניות החברה. מסלול זה מתפצל לשתי אפשרויות: מכירה ישירה של המניות המוחזקות על ידי היחידים, או הקצאה של מניות חדשות של החברה. בהעברת המניות ישנם מספר חסרונות כמו, למשל, עמדת רשויות המס, כי ההנחה שניתנה בתקופה הקובעת על עסקאות במקרקעין (20% ו-10%) לא חלה על פעולה באיגוד. חיסרון נוסף הינו במקרה בו רוכש המניות יבקש למכור את המקרקעין בצורה ישירה ולא באמצעות מכירת מניות. במקרה זה קיים הסיכון כי השבח, בעת מכירת המקרקעין על ידו, יהיה גדול מאד וייקבע ללא התחשבות בעלות רכישת המניות.

מאידך, יתרון לפעולה במניות קיים במקרה בו החברה הוקמה עד לשנת 1960, שאז מכירת המניות תהנה משיעורי מס היסטוריים גם אם הנדל"ן נרכש לאחר מועד זה. יתרון זה מאפשר, לכאורה, תכנוני מס, לפיהם חברה "היסטורית" תרכוש נדל"ן ולאחר מכן תמכור את מניותיה, כאשר המס על השבח יהיה לפי שיעורי מס היסטוריים. במקרה כזה יהיה צורך לבחון את היתרון הגלום בשיעור המס ההיסטורי במכירת המניות, אל מול שווי רכישת המקרקעין שלא יתקבל כשווי רכישת המניות. לעניין הקצאה של מניות החברה - תיקון 50 לחוק קבע, כי הקצאת מניות באיגוד מקרקעין לא חייבת במס כל עוד נעשתה הקצאה זו שלא בתמורה. כלומר, חברה המבקשת לצרף לשורותיה משקיע יכולה לעשות כן בלא תשלום מס, ובלבד שמלוא השקעתו של המשקיע תופנה אל החברה ולא אל בעלי מניותיה. נציין, כי בעניין זה נקטו רשויות המס עמדה מקלה בהו"ב 9/2003, לפיה החזר הלוואת בעלים או סילוק ערבות בעלים שנעשו במסגרת הקצאת מניות, לא ייחשבו לתמורה אם ההקצאה הינה אכן הקצאה "אמיתית".

סוגיה מעניינת מתעוררת במקרה של הקצאת 100% מן המניות, שאז מתעוררת השאלה, אם יש לראותה כמכירת המניות או כפעולת הקצאה שאינה מהווה אירוע מס.

פירוק החברה - דרך נוספת למכירת הנדל"ן המוחזקים על ידי חברה יכולה להיות בסמוך לפירוק החברה. כך, מכירת הנדל"ן יכולה להיעשות כשלב מקדים לפירוק החברה, או במסגרת פירוק החברה וכחלק בלתי נפרד מן הפירוק. נקדים ונציין, כי במסגרת פירוק החברה ניתן להעביר את המקרקעין לידי בעלי המניות בפטור ממס.

במכירת המקרקעין כשלב מקדים לפירוק החברה, ניתן להעביר את תמורת המכירה לידי בעלי המניות כדיבידנד פירוק. אמנם שיעורו של דיבידנד הפירוק הינו נמוך באופן יחסי, אך הצטרפותו של זה לתשלום מס השבח בו החברה חייבת הופך דרך זו לרוויית מס.

מכירת המקרקעין על ידי החברה באופן ישיר, יכול ותהיה כדאית במקרה בו לחברה הפסדים צבורים הניתנים לקיזוז כנגד השבח החייב במס. במקרה זה יחול רק דיבידנד פירוק, אשר כאמור שיעורו נמוך. מקרה אחר בו יכול ודרך זו תהיה כדאית לחברה הינו, כאשר הנכס נרכש עד לשנת 1960 ולפיכך שיעור המס הרלוונטי הינו שיעור מס היסטורי (שנים עשר עד עשרים וחמישה אחוזים).

העברת המקרקעין אגב פירוק - הדרך הנפוצה יותר למכירת מקרקעין בסמוך לפירוק, חברה הינה אגב פירוקה לפי סעיף 71 לחוק. סעיף 71 לחוק פוטר את בעלי המניות מתשלום מס שבח בגין העברת המקרקעין מן החברה אליהם, בכפוף לתנאים האמורים בסעיף. העברה זו נהנית מאי תשלום מס רכישה, וזאת בהתאם לתקנה 27 לתקנות מס רכישה. לאחר העברה זו יכולים בעלי המניות למכור את המקרקעין באופן ישיר וכך למנוע כפל מס (שבח דיבידנד).

החיסרון שבדרך זו הינו העיוות שבקביעת שווי הרכישה. סעיף 31 לחוק קובע, כי שווי הרכישה ייקבע בהתאם לשווי הרכישה של המקרקעין או של הזכות באיגוד - המאוחר ביניהם. כך, במקרה בו נרכשו מקרקעין על ידי האיגוד ולאחר מכן נרכשה הזכות באיגוד, ייקבע שווי הרכישה בהתאם ליום רכישת הזכות ולא בהתאם ליום רכישת המקרקעין, ולהיפך: במקרה בו נרכש הנדל"ן לאחר יום רכישת המניות, יהיה השווי הקובע שווי רכישת הנדל"ן.

יתרונה של דרך זו הוא באפשרות למכור דירות מגורים בפטור ממס. לאחר חלוקת מקרקעין, הכוללים זכויות בדירות מגורים, בין בעלי המניות, יכולים בעלי המניות למכור את דירות המגורים בפטור מלא ממס בהתאם לסעיף 72ב לחוק, ובכפוף כמובן לעמידה בכללי סעיף 49ב לחוק.

בשולי הדברים נציין, כי לאחרונה הועלתה עמדה על פיה פירוק החברה ומכירת המקרקעין על ידי בעלי המניות מהווה עיסקה מלאכותית, ולפיכך ניתן להתעלם ממנה. לטעמנו, קביעה זו מעוררת קושי רב, בין היתר, הואיל ואחד מעקרונות היסוד של חוק מיסוי מקרקעין הינו עקרון התוכן הכלכלי, לפיו אין להטיל מס על עסקאות רעיוניות אלא על מימושים כלכליים בלבד.