פירוק לפי החוק החדש (ב'): עודפי המזומן

נציג בקצרה את הסדר המס החל על פירוק חברות, קודם לתיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין ולאחריו. בנושא עתיד לצאת אף חוזר מטעם נציבות מס הכנסה. ככלל, על פירוק של תאגיד חלות הוראות סעיף 93 לפקודת מס הכנסה. הסעיף קובע, כי יראו את הפירוק כעסקת חליפין. בעל המניות "מוכר" את מניותיו בתמורה לקבלת נכסי החברה. הסעיף מסדיר גם את זיכויי המס, על מנת למנוע כפל מס במהלך הפירוק.

במקביל, עשוי לחול סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין על העברת מקרקעין מאיגוד לבעל מניות בו אגב פירוק. הסעיף קובע, כי אם וככל שמתקיימים תנאיו תהיה העברת המקרקעין פטורה ממס, וזאת בין באיגוד רגיל ובין באיגוד מקרקעין.

בעבר ניתן היה להסיק מקריאת החוק, כי הוראות סעיף 93 האמורות אינן חלות ביחס לפירוק של איגוד מקרקעין, שעליו חלות הוראות חוק מיסוי מקרקעין בלבד, ובפרט - סעיף 71 לחוק, אשר אינו מחייב במס את מכירת המניות הרעיונית. מצב דברים זה אפשר פרצת מס, במסגרתה ניתן היה להעביר לבעלי המניות בפטור ממס נכסים נוספים פרט למקרקעין, כדוגמת מזומן שנצבר בחברה.

תיקון 50 לחוק נועד לסגור פרצה זאת. הדבר נעשה בדרך של תיקון סעיף 71 לחוק, וכן התקנת תקנות מס הכנסה (קביעת נכס) ותקנות מיסוי מקרקעין (החלת הוראות הפקודה בפירוקי איגודי מקרקעין מסוימים). תקנות אלה הותקנו בראשית השנה הנוכחית (2004), אולם תחולתם נקבעה רטרואקטיבית לתחילת שנת 2003.

אף שנוסח החקיקה הינו סבוך, הרעיון הינו פשוט: החלת הוראות סעיף 93 לפקודת מס הכנסה על כל המקרים, בהם בתאגיד המתפרק קיים נכס נוסף כלשהו פרט למקרקעין, וזאת בין אם המדובר באיגוד מקרקעין ובין אם לאו. דהיינו - יוסיף ויחול פטור ממס לפי סעיף 71 על העברת המקרקעין מן התאגיד לבעלי המניות (והוא לא ייחשב כתמורה), ואולם כל העברה של נכס אחר, לרבות מזומן, תיחשב כתמורה עבור מכירת המניות, ותחויב במס.

מאחר ששווי המקרקעין אינו נלקח בחשבון במסגרת התמורה, נקבע בהתאמה, כי גם שווי הרכישה של המניות יופחת באופן יחסי, ועל כן יש להכפיל את שווי הרכישה של המניות ביחס שבין שווי השוק של הנכסים שאינם מקרקעין פטורים לפי סעיף 71 לשווי השוק של כלל הנכסים של התאגיד. נדגים את האמור לעיל בדוגמה מספרית פשוטה. לתאגיד ערב פירוקו מאזן כדלהלן: מקרקעין 600, הון מניות ועודפים 1,000, מזומן 400.

שווי השוק של המקרקעין נכון למועד הפירוק עומד על 1,200 שקל. שווי הרכישה של מניות התאגיד הינו 300 שקל. בסיטואציה כזו המצב הוא כדלהלן: שווי הזכויות בחברה הינו 1,500 שקל (שווי המקרקעין 1,200 ועוד המזומן 300). עם זאת, מאחר שהמקרקעין מועברים בפטור ממס לפי סעיף 71 יש לנטרל את שוויים. על כן התמורה ממכירת המניות תהיה: 400 (שווי המזומן).

שווי הרכישה של המניות המותאם 80, ועל כן הרווח בר המיסוי יהיה 320 (כיוון שמדובר באיגוד מקרקעין המדובר בשבח).

כפי שהוזכר גם במאמר מן השבוע שעבר, סיטואציה המאפשרת תכנון מס גם לאחר התיקון, הינה ניצול של עודפי המזומן בחברה לשם רכישת מקרקעין (בדוגמה דלעיל - רכישת מקרקעין ב-400). כתוצאה מכך, לאיגוד לא יהיו נכסים כלל פרט למקרקעין, ועל כן ניתן יהיה להעביר את מלוא השווי לבעלי המניות בלא מס נוסף.

עם זאת, יש לקחת בחשבון מספר נקודות בהקשר לתכנון זה: ראשית - למהלך עלויות עיסקה, מס רכישה בשיעור של 5% בעת רכישת המקרקעין ובעת מכירתם (במכירה המס אמנם חל על הקונה אולם נלקח בחשבון מבחינה כלכלית בקביעת המחיר בין מוכר לקונה). כלומר עלות המהלך 10% מס, אם כי זהו שיעור נמוך יסית לעומת 25% עד 50% (באופן לינארי) במקרה של מיסוי הרווחים ממכירת המניות בדוגמה שהצגנו לעיל.

שנית, כפי שעולה מטיוטת חוזר של הנציבות, קיימת כוונה לתקן את סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין ולמנוע תכנון כאמור במפורש. זאת, תוך הוספת תנאי לסעיף 71, ולפיו לא יחול הפטור לפי הסעיף מקום בו המקרקעין נרכשו על ידי האיגוד בארבע השנים הקודמות לפירוק. מכאן, שהפטור יחול רק על מקרקעין המוחזקים זמן רב על ידי התאגיד.

תחולת סעיף 93 על פירוק איגודי מקרקעין מעלה שאלות רבות ונוספות מדיני פירוקים, שטרם ניתנו להן תשובות. לדוגמא, בפס"ד מנו (עמ"ה 00/138) עלתה השאלה, אם "זיכוי המס" בסעיף 93(ב) הינו חלק מהתמורה של בעל מניות. ביהמ"ש פירש את הסעיף באופן מיטיב לנישום בקבעו, כי למרות רצונו להגיע לתוצאה צודקת, שתחפוף את תכלית החקיקה, אין כל עיגון מינימלי לפרשנות מילולית לפי תכלית החיקוק. עצם עקרון החוקיות שולל לדעת בית המשפט פירוש תכליתי, שיש בו עיקום לשון הכתוב. נקבע שאין זאת טעות קולמוס או תוצאה אבסורדית. לפיכך, התוצאה של פרשנות של תמורה נטו (ללא הכללת הזיכוי ממס כתמורה של בעל המניות) היא הפרשנות הנכונה. על כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון, ובנושא טרם ניתן פסק דין. יצוין, כי בינתיים הנושא הוסדר בחקיקה (תיקון 132 לפקודה), כך שלגבי פירוקים לאחר 1.1.03 נקבע במפורש בחקיקה, כי זיכוי המס שקיבל בע"מ בחבר בני אדם ייחשב כנכס נוסף בפירוק, המוסיף לשווי התמורה שקיבל בע"מ בפירוק. התיקון עדיין לא הבהיר מספר נושאים שנותרו סתומים.