אור השמש מחטא

ביום חמישי אישרו שופטי בית המשפט העליון את הרשעתם של יוסף ויובל מהרשק בביצוע שתי עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים (סעיף 52ג' לחוק ניירות ערך ("איש פנים בחברה העושה שימוש במידע פנים, דינו - מאסר חמש שנים או קנס..."). הפרשה התגלגלה בשלוש ערכאות, תחילה בפני השופטת יהודית אמסטרדם מבית משפט השלום בת"א, בשלב השני בפני שופטי בית המשפט המחוזי (ברלינר, המר ושטופמן), עד לפסק דינם הנ"ל של שופטי בית המשפט העליון (שנכתב ע"י השופט חשין, בהסכמת עמיתותיו).

יוסף ויובל מהרשק (המערערים) הם הבעלים של חברת התכוף חרושת ברזל בע"מ, שהינה חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה בתל אביב. החברה הרחיבה את פעילותה והוגשה בקשה למשרד התעשייה והמסחר להכיר במיזם שלה כבתוכנית מאושרת לצורך החוק לעידוד השקעות הון. אישור המרכז להשקעות ניתן ליזמים, ובמסגרתו הובטחו למיזם הטבות בשיעור של מיליוני שקלים. בתקופה הרלוונטית לביצוע העבירות נותר המידע דלעיל בסוד. לא דווח עליו לרשות לניירות ערך ולבטח לא לציבור הרחב.

בתקופה שבטרם הדיווח ועד להודעה לציבור הרחב (בחודש פברואר 93') ביצעו המערערים כמה עסקאות של רכישה ממניות החברה. העסקאות הניבו להם רווחים כספיים, שכן עם היוודע המידע לציבור הרחב עלה ערך מניות החברה בשיעור חד. המערערים הואשמו בביצוע עבירות של אי מתן דיווח כנדרש בסעיף 36 לחוק ניירות ערך (מביצוען זוכו) ובשתי עבירות של שימוש במידע פנים, שבביצוען הורשעו, ככתוב למעלה.

העבירה של שימוש במידע פנים מיוסדת על שלושה יסודות - איש פנים, העושה שימוש, במידע פנים. הערעור נסב על היסוד השלישי; במוקד שלו נדונה השאלה, האם נדרש קשר סיבתי בין מידע הפנים לבין עשיית שימוש בו? המערערים טענו שיש להשיב בחיוב, כי נדרש קשר סיבתי בין המידע הפנימי לבין עשיית העיסקה.

תכליות החוק

חוק ניירות ערך מבקש למנוע מאיש פנים לעשות שימוש לרעה במידע פנים המוחזק בידיו. האיסור על עשיית שימוש במידע פנים מושתת על שתי תכליות, האחת מוסרית והשניה מעשית.

התכלית המוסרית מתמקדת במניעתם של אנשי פנים מלנצל לטובתם האישית מידע פנימי מהותי שבא לידיעתם מתוקף תפקידם. מידע שכזה איננו גלוי לעיניו של הציבור הרחב, למי שאיננו קשור לחברה. המידע עשוי להשפיע על שווי החברה וניירות הערך שהנפיקה לציבור הרחב, ולפיכך ניצולו יקנה לאנשי הפנים יתרון על פני ציבור המשקיעים בשוק ההון.

"על פי טבעם של דברים", כתב השופט חשין, "במסחר בין היודעים לבין הלא יודעים יש בו באותו יתרון של עודף מידע כדי לפגוע בהגינות שבמסחר. האיסור על אנשי פנים שיש בידיהם מידע פנים לסחור בניירות ערך של החברה עם מי שאינם אנשי פנים ואשר אין בידיהם מידע פנים, ייעודו הוא ליצור שווי משקל בין אלה לאלה ולעטוף את העיסקה בהגינות שבמסחר".

לתכלית המוסרית אספקט נוסף, של רצון לשמור ולהגן על יחסי האמון והנאמנות שבין אנשי הפנים לבין החברה. שהרי את מידע הפנים מחזיק איש הפנים בנאמנות עבור החברה, ועליו לעשות בו שימוש אך ורק לטובתה של החברה. לא לטובתו האישית. שימוש במידע פנים לצרכיו ולטובתו האישית של איש פנים כרוך בהפרת חובת הנאמנות והאמון שהוא חב לחברה.

התכלית השניה, זו המעשית, מבטיחה את שרידותו וקיומו של שוק ההון. זהו שוק המיוסד על כללי משחק הוגנים, ובראשם עקרונות הגילוי, השקיפות והשוויון במידע. לכל משקיע יש מידע שווה ליתר המשקיעים. בלעדי עקרונות אלו עלול שוק ההון לספוג מפלה אנושה.

השופט חשין מאזכר את המחלוקת הקיימת בין חכמי המשפט באשר לנכונות האיסור על אנשי פנים לעשות שימוש במידע פנים. יש מי שסוברים כי ראוי לבטל את האיסור לחלוטין. אחרים גורסים כי ראוי לרככו, בהיותו חמור יתר על המידה.

הגישה הקיצונית", כותב-משיב השופט חשין, "לביטולו של האיסור מכל וכל, לא מצאה לה מהלכים, ובחוק ניירות ערך נעדר מקומה. אשר לנו, דיין אין לו אלא מה שעיניו רואות, אוזניו שומעות וליבו מבין, ובעקבות החוק ילך. למותר לומר כי בהיותו של החוק טובל עד לשפתו, וספוג, בעיקרי יסוד ובדוקטרינות הממלאים את עולם המשפט, נעשה לפירושו על פי רוחם של אותם עיקרי יסוד ודוקטרינות".

סעיף 52ב'(א) לחוק עוסק ביסוד השימוש במידע פנים. אחת מדרכי השימוש במידע פנים מוגדרת בס"ק 52ב'(א)(1), הקובע כך - "העושה עיסקה בנייר ערך של חברה - למעט בנייר ערך של חברת-בת או חברה קשורה שלא הנפיקו ניירות ערך לציבור על פי תשקיף או שניירות ערך שלהן אינם נסחרים בבורסה - כאשר מידע פנים מצוי בידו". כל שחלופה זו, שהוחלה בהאשמתם של המערערים, קובעת היא איסור על איש פנים שבידו מידע פנים לעשות עיסקה בנייר ערך של החברה. לשון הסעיף, אפוא, לא דורשת קשר של סיבה ומסובב בין מידע הפנים לבין עשיית העיסקה בנייר הערך של החברה.

הקשר הסיבתי

היסוד השלישי, יסוד מידע הפנים, נועד לצמצם את היקף אנשי הפנים שהאיסור חל עליהם", נכתב בפסק הדין, "אך אין בו, כשהוא לעצמו, כדי ליצור קשר סיבתי בין מידע הפנים לבין עשייתה של עיסקה בנייר הערך. ומשכך, אסור הוא איש הפנים, באשר איש פנים הוא, ומידע פנים בידו, לעשות עיסקה בניירות ערך של החברה". אם כך, וכאמור, די לקיומה של העבירה בשלושת היסודות שאוזכרו - איש פנים, מידע פנים ועיסקה.

ואולם, חיסורה של הדרישה לקיום קשר סיבתי בין מידע הפנים לבין העיסקה עלול להטעות, באשר, בלשונו של השופט חשין, "החוק מניח, כחזקה, קיומו של קשר סיבתי. הנחה זו היא הנחה שרירותית. הגיונה מונח בצידה. המטרה להרוויח, או למנוע הפסד, היא, כולנו ידענו, בטבע האדם; ואין צורך בדמיון מפליג כדי להניח ולהסיק כי העושה עיסקה בניירות ערך יבקש לעשות את המיטב להרוויח מן העיסקה, וכי עד שיעשה את העיסקה ישקול בדעתו את כל המידע שברשותו ויוסיף ויסיק מאותו מידע את המסקנות האופטימליות מבחינתו".

"הקשר הסיבתי מובנה הוא אפוא במערכת שהוראות הסעיפים 52ג' ו-52ב' דנים בה, שהרי מידע שיש בידי אדם, מעצם טיבו וטיבעו נטמע הוא במחשבותיו, משתלב הוא בתודעתו ומשפיע הוא על מעשיו".

השופטת ביניש מציגה את ההסבר בדרך שונה-משהו - "השאלה האמיתית שעמדה בפנינו אינה אם נדרש קיומו של קשר סיבתי, אלא אם נדרשת הוכחתו בידי התביעה.

"המחוקק הניח קיומו של קשר כזה, ובהתקיים תנאי הסעיף עליהם עמד חברי, התייתר הצורך בהוכחתו על ידי התביעה. במסגרת ההגנות הקבועות בסעיף 52ז', אשר הנטל להוכחתן הוא על כתפי הנאשם, ניתן בנסיבות מסוימות לשלול את חזקת קיומו של הקשר הסיבתי באופן שיביא לזיכויו של נאשם מהעבירה של שימוש במידע פנים".

ואכן, בהמשך פסק הדין דן השופט חשין בהגנות שמעמיד החוק כנגד העבירה של שימוש במידע פנים. סעיף 52ז' מונה 9 הגנות. במקרה הנדון התמקדו המערערים בהגנה התשיעית, הקובעת כי "בנסיבות העניין היתה הצדקה לביצוע העיסקה".

בשונה מיתר 8 ההגנות, ההגנה התשיעית היא הגנת-מסגרת, מעין הגנת סל כוללנית. וכמו שקבע בית המשפט העליון בפרשת רוזוב (ע"פ 4675/97) - "עיקר ההגנה הוא בקיומה של 'הצדקה' לביצועה של העיסקה. מושג זה של 'הצדקה' הינו מושג מסגרת בעל ריקמה פתוחה, כמוהו, כמעט, כ'צדק'. 'הצדקה' ו'צדק' מדמים עצמם למים רבים, מים שאין להם סוף, לא למעלה, לא למטה ולא לצדדים.

"האומנם על דרך זה נפרש את החוק? תשובתנו לשאלה היא בשלילה. חזקה עליו על המחוקק כי לא נתכוון בהגנה זו, המציגה עצמה כ'הגנת סל', לבטל כליל את האיסור הכללי על שימוש במידע פנים או אף לנגוס בו עמוקות".

המערערים מהרשק, כך קבעו השופטים, אינם זכאים לחסות בצילה של הגנה זו.

(רע"פ 8472/01 מהרשק ואח' נ. מ"י, פס"ד מיום 2.9.04. השופטים מישאל חשין, דורית ביניש ומרים נאור)