מסבירות הפגיעה ועד לנספח שמאי

סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה קובע, כי במידה שנפגעו ערכם של מקרקעין בעקבות אישור תוכנית שלא בדרך הפקעה, זכאי מי שהיה בעלם לפיצויים מהוועדה המקומית. סעיף 200 לחוק מונה אותם מקרים בהם לא יהיה זכאי הבעלים לקבל פיצוי, ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים.

בפס"ד הורוויץ שניתן לאחרונה ב-12.5.04 בבית המשפט העליון בדיון מורחב של 7 שופטים (דנ"א 1333/02 הועדה המקומית רעננה נ' יהודית הורוויץ), נדונה ארוכות השאלה מהו "תחום הסביר בנסיבות העניין". ירידת הערך, כפי שנקבעה על ידי שמאי מומחה שמונה ע"י ביהמ"ש, היתה 11.8%. בסופו של יום בית המשפט לא הכריע בסוגיה זו ולא קבע מהו אותו אחוז מסוים שלעולם ייחשב סביר. כדברי השופט אור: "הוועדה המקומית מבקשת... שייקבע שפגיעה עד אחוז מסוים מערך הנכס לעולם תיחשב סבירה. אין לקבל טענה זו... תנאי הסבירות ייקבע על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ואין לקבוע אחוז שהוא יפה לכלל המקרים".

זו לא הפעם הראשונה שבית המשפט מתחבט בסוגיה זו. בפס"ד פרי הארץ (ע.א 210/88) שניתן ב-1992 נדונה השאלה מהי פגיעה סבירה ונקבע, כי 26% חורג מהתחום הסביר. בפס"ד אלישר (ע.א 4390/90) שניתן ב-1993 נקבע, כי שיעור פגיעה של 30% אינו סביר. בפס"ד משה"ב (ת.א 1514/80) שניתן במחוזי חיפה ב-1994 נקבע, שירידת ערך של 1/6 אינה בתחום הסביר, ובפס"ד ברעלי (ע.א 1188/92) שניתן ב-1995 נקבע, כי 20% פגיעה אינו סביר.

בכל פסקי הדין שהוזכרו, בית המשפט דן בשיעור פגיעה מסוים, שרק לגביו נפסק אם הוא עובר את תחום הסביר. בפס"ד הורוויץ זו הפעם הראשונה שבית המשפט נותן את דעתו לעניין שיעור הפגיעה המינימלי, שמתחתיו לא יהיה זכאי הבעלים לפיצוי.

בערעור לעליון בדיון בהרכב של 3 שופטים אמר השופט טירקל: "הדעת וחוק היסוד אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, אלא אם כן היתה זאת פגיעה מזערית שבמזערית... רק פגיעה שכזאת תחשב ב'תחום הסביר'... לדעתי, שיעור ירידת ערך של מקרקעין, שניתן לראותו כפגיעה מזערית שהרשות פטורה מלפצות עבורו, הוא כדי 2%-3% לכל היותר". אם חשבנו שקיבלנו תשובה לשאלה מהם גבולותיו של תחום הסבירות, בדיון המורחב חזר בו השופט טירקל מקביעתו הנחרצת ואמר: "היום נראה לי שיש לאחוז באמת מידה שאינה נוקשה עד כדי כך אלא מתונה יותר" .

מבחן הסבירות, לדעת ביהמ"ש, צריך להיעשות תוך כדי עריכת איזון בין זכות הקניין לאינטרס הכלל. אומר השופט אור: "דעתו של הנשיא ברק היתה, כי בחינת קיומו של תנאי הסבירות לפי סעיף 200 לחוק תיעשה באמצעות עריכת איזון ראוי בין זכות הקניין מזה לבין אינטרסים של טובת הציבור מזה".

עוד אומר השופט אור: "ביסוד חובת הפיצוי עומדים שני שיקולים. האחד, שיקול של צדק חלוקתי, לפיו על הציבור בכללותו לשאת בנזק שנגרם לבעל המקרקעין... השני, שיקול של יעילות, לפיו הפנמת עלויות התכנית על ידי הרשות מתמרצת אותה להפעיל שיקול דעת הולם טרם שתאשר תכנית מתאר הפוגעת בזכויות של בעלי מקרקעין".

בית המשפט דן ארוכות בנושא האיזון בין זכות הקניין אל מול אינטרס הציבור. לא אכנס כאן לסוגיה זו. ענייננו בנושא ההשלכות של נזקי תוכנית והפגיעה הצפויה כתוצאה מאישורה. בית המשפט מניח, כי הרשות מפנימה עלויות תוכנית ומפעילה שיקול דעת הולם בטרם שתאשר תוכנית. אמירה דומה נאמרה גם בפס"ד פרי הארץ ע"י השופט מלץ: "אילולא חייבת היתה המדינה לפצות על פגיעה... קיים היה חשש סביר שרשויות התכנון לא יתנו משקל מספיק לפגיעה שמביאה התכנית, לצד יתרונותיה. הפגיעה שבצדה של תוכנית היא שיקול רלוואנטי, במסגרת כלל השיקולים שרשויות התכנון צריכות לקחת בחשבון".

ההנחה כי הרשויות עורכות בדיקה כלכלית מקדמית מוטעית מיסודה. הרשויות התכנוניות, לפחות רובן המכריע, אינן מבצעות כל בדיקה כלכלית-שמאית טרם שיאשרו תכניות. מצב זה הוא בלתי נסבל. לא ניתן להביא בחשבון שיקולי יעילות ולהפנים עלויות תוכנית, כאשר אין כל בדיקה לגבי גובה הנזק הצפוי לרשות המקומית כתוצאה מהפיצוי שישולם לבעלי מקרקעין שנפגעו.

מחובתה הציבורית של רשות תכנונית לבצע בדיקה שכזו. דבריו של השופט אור בפס"ד הורוויץ לא משאירים מקום לספק: "יש לפעול להקטנת הנזק במידת האפשר... כיום, יותר מבעבר, צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין".

במאמרי במדור "שמאי מכריע" (15.7.2001) שכותרתו "לצרף נספח כלכלי-שמאי לתכנית", דנתי בחשיבות העצומה שיש לנספח שמאי לתוכניות בבחינת הנטל שעלול ליפול על הרשות המקומית מבעוד מועד. הזהרתי מפני הסכנה הצפויה לרשויות, שעלולות לעמוד בפני שוקת שבורה, כאשר נזקי תוכנית בלתי צפויים יכולים לחרוג מתקציבה. הבאתי אז את הדוגמא של תוכנית 2650ב' בתל-אביב - תוכנית לשימור יותר מ-1,750 מבנים, ללא שנסתיימה הכנת בדיקה שמאית בדבר השלכותיה.

אין צורך להכביר מלים לגבי החשיבות הגבוהה שיש לתכנון מראש של תקציב הרשויות המקומיות, במיוחד לאור קריסתן של הרבה רשויות בתקופה האחרונה. בדיקה שמאית של תוכניות טרם אישורן עשויה לעזור לרשויות המקומיות לכלכל את צעדיהן בהתאם. חשוב לציין, כי פיצויים על נזקי תוכנית משולמים על ידי הרשות המקומית גם כאשר מדובר בתכניות מחוזיות וארציות.

ניתן לחייב את רשויות התכנון לבצע בדיקה שכזו. ראוי לתקן את חוק התכנון והבנייה כך, שתהיה הוראה מפורשת המחייבת את הרשות לבצע בדיקה שמאית טרם אישור תוכנית. בדיקה זו תאמוד הן את העלויות הצפויות מנזקי תוכנית, כגון ירידת ערך והפקעות, והן הכנסות מהיטלי השבחה, פיתוח וארנונות. כך תוכל הרשות המקומית לתכנן את תקציבה מראש ולהימנע מחריגות תקציביות שיביאו לקריסתה.

הכותבים הנם שמאי מקרקעין, עדי צביקל הוא חבר האקדמיה למחקר ויישום שמאות המקרקעין ויו"ר לשעבר של לשכת שמאי מקרקעין.