זכויות בנייה: בקרקע או באוויר

דעת הרוב בעליון: הדרך הנאותה "לשייך" זכויות בנייה היא ע"י הוראה בתקנון

אחוזי בנייה ממלאים בתוכן כלכלי את הזכות הקניינית, אך יחד עם זאת אחוזי הבנייה עצמם אינם "זכות קניינית" אלא רק המדד לשווייה. מכאן עולה השאלה: מה הדרך לעגן זכויות אלו בבית משותף? האם ניתן להצמיד אותן כמו שמצמידים חניה ו/או כל סוג שהוא של הצמדה פיזית אחרת? או שמא ניתן לרשום בבניין הערת אזהרה, כאילו מדובר במעין זכות אובליגטורית?

עניין זה נידון לאחרונה בבית המשפט העליון, בהרכב בראשות הנשיא אהרון ברק והשופטים יעקב טירקל ואסתר חיות, בע.א 10322/03, לביא ישעיהו ואח' נ' אליעזר יעקוב שטרייכר.

המערערים והמשיבים הינם בעלים של שתי דירות קרקע הצמודות זו לזו. בשנות ה-60 הזכויות בשתי הדירות נרכשו ע"י הבעלים הקודמים, וזאת אחרי שאותם בעלים מקוריים, לפני הרכישה, עשו תשריט חלוקה ביניהם. לימים נוצר הצורך ברישום בית משותף, והדעות נחלקו על הצמדת הגגות, ובעיקר הצמדת אחוזי הבנייה לכל אחת משתי היחידות.

לאחר שתי ערכאות ודעות חלוקות של שופטים במחוזי העניין הגיע לעליון. בבית המשפט העליון השופטים התלבטו בעניין אופיין של זכויות הבנייה, אך שלושת השופטים בדעה אחת קבעו, כי זכויות בנייה אינן זכויות קנייניות, ובוודאי לא זכויות במקרקעין.

יחד עם זאת, השופטים נחלקו בשאלה, האם זכויות בנייה בהכרח "דבוקות" פיזית לקרקע, או שהזכויות הן בבחינת בנק של זכויות קיימות וכל בעל דירה יהא רשאי לקחת ממנו.

השופט טירקל נוקט גישה המזהה את זכויות הבנייה כזכויות עם דבקות למטרה גיאוגרפית מסוימת. השופט טירקל קובע, כי זכויות בנייה אינן בגדר "זכויות ערטילאיות מרחפות... אלא הן מעוגנות בקרקע מסוימת". מכך הוא מסיק, כי יש להצמיד את מחצית זכויות הבנייה לכל אחת מיחידות הדיור, או לפחות "לשייך" את מחצית הזכויות לכל אחת מהיחידות, על דרך רישום הערת אזהרה.

לעומת זאת, הנשיא ברק והשופטת חיות העדיפו לראות באחוזי הבנייה מעין זכויות, שאינן בהכרח אמורות להתממש על-ידי בנייה באותה יחידה שהן משויכות אליה.

כלומר, בעוד שהשופט טירקל מסיק מההיסטוריה של רכישת היחידות ותשריט החלוקה, שהצדדים התכוונו שגם אחוזי הבנייה יחולקו ויוצמדו גיאוגרפית לכל יחידה, הרי הנשיא ברק והשופטת חיות מסיקים, כי ניתן רק להכניס בתקנון הצהרה, שמחצית מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות שייכות למערערים, וכן הסכמה נוספת מן העבר, אשר לפיה כל צד יכול למשוך מבנק הזכויות לחלק השייך לו ולבנות. השופטת חיות, תוך ציון הקושי בטרמינולוגיה בכל הקשור לאחוזי בנייה, מציעה כי המחוקק יסדיר את העניין בחקיקה.

נראה כי פסק דין זה מחדד את אחת הסוגיות הנכבדות ביותר בדיני קניין: מהות זכויות הבנייה. בעוד שהשופט טירקל מעניק לזכויות בנייה מעין תכונה מולדת של שייכות גיאוגרפית, הנשיא ברק והשופטת חיות מקבלים את זכויות הבנייה כזכויות ערטילאיות, שרק ע"י הסכמה ניתן לשייך להן מיקום גיאוגרפי. כלומר, קודם יש להצהיר על קיומן ואחר כך על מיקומן. אך לדעת השופט טירקל, במקרה הנדון, קיומן ומיקומן של זכויות הבנייה ייקבעו בנשימה אחת.

עם כל הכבוד, יש בכל אחד מהפתרונות שהציעו השופטים משום קושי מסויים. רישום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה, כפי שמציע השופט טירקל, מעניק לזכויות בנייה מה שאין להן, קרי פן מעין קנייני. ואילו הנשיא ברק והשופטת חיות, אשר מסתפקים רק בהצהרה על זכויות בנייה "ערטילאיות", אינם נותנים את המשקל הראוי לעובדה, כי גם ללא הסכם, למעשה תוכנית בנין עיר היא זו שקובעת היכן זכויות בנייה יתממשו. כלומר, לאחר שהצדדים קבעו שזכויות הבנייה יחולקו שווה בשווה, עכשיו תוכנית בניין עיר היא זו שקובעת היכן זכויות הבנייה האמורות ניתנות למימוש.

נכון שזכויות בנייה אינן אפילו "מעין קנייניות", אך הן זקוקות לקרקע מסוימת כדי לצמוח עליה, ממש כמו עץ בשדה. וכשאין הסכם מפורש בין הצדדים, תוכנית בניין עיר היא הקובעת היכן העץ יצמח. יודגש, שגם אם יש הסכם כזה, הוא כפוף למגבלות "מיקומיות" שתוכנית בניין עיר קובעת.

הכותב הוא ממשרד בלטר, גוט, אלוני.