גבולות אחריות יועצי המס בתכנוני מס אגרסיביים

בני זוג ביקשו למכור דירה בשנת 1990, לאחר ששנה קודם לכן מכרו דירה אחרת שהיתה בבעלותם. המכירה השנייה לא זיכתה את בני הזוג בפטור ממס שבח, מאחר שטרם חלפו 4 שנים ממכירת הדירה הראשונה. על מנת לחמוק מחיוב תשלום מס השבח בשל המכירה השנייה, התובעים (המוכרים) התקשרו עם הנתבעים (הרוכשים) בהסכם הלוואה, לפיו הרוכשים ילוו למוכרים 100,000 דולר עד למועד העברת הזכויות בדירה, וכנגד תשלום נוסף של 17,500 דולר באותו מועד.

במועד העברת הזכויות התקשרו הצדדים בהסכם נוסף, שנשא את הכותרת "הסכם מכר", ומייד לאחר מכן הגישו המוכרים בקשה לפטור ממס שבח. שנה לאחר המכירה קיבלו המוכרים הודעת חיוב לתשלום מס שבח, רטרואקטיבית ממועד כריתת ההסכם הראשון, נשוא עסקת ההלוואה. השגותיהם וערעורם של הצדדים לביטול השומה, עד לבית המשפט העליון, לא סייעו בידם. (שקלים נ' איתן ת.א 20059/97).

המוכרים תבעו, לאחר מכן, את פירעון נזקיהם הן מהרוכשים והן מעורכי הדין המייצגים בעיסקה. הם טענו, כי חיובם במס שבח נבע מרשלנותם של עורכי הדין, אשר לא השכילו לנסח חוזה הלוואה המתאים לכוונותיהם, אשר יסיר את האפשרות לפרשנות שמדובר בעסקת מכר מוקדמת. זאת, למרות שהוכח כי הצדדים להסכם ההלוואה אכן התכוונו לכרות עיסקת מכר, וכי עסקת ההלוואה אכן התבססה על הסכם למראית עין בלבד, אשר נועד לאפשר לתובעים למכור דירתם בפטור ממס שבח.

בית המשפט פסק, כי הבסיס לחבותו של עורך דין כלפי לקוחו, ולמעשה ניתן להחיל זאת על כל מומחה מס אחר, במקרה של התרשלות מורכב משני רבדים: אובליגטורי ונזיקי. התרשלות כאמור בהפעלת מידה סבירה של מיומנות וזהירות עלולה לשמש עילה לתביעה נזיקית. ומכאן, מומחה מס המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח, רואים אותו כמי שמציג בפניו מצג לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו, וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה, שבה היה נוהג מומחה מס "רגיל" אחר בנסיבות דומות.

ככלל, מקום בו נתבקש מומחה מס לתת חוות דעתו או עצתו בנוגע להסכם, תכנון או כל פעולה אחרת דומה, וזה הסביר ללקוחו, הבהר היטב, את משמעותם של הדברים, תניותיהם, הסיכונים והסיכויים שהם נושאים עימם וכן אפשרות התממשותם בעתיד - בדרך כלל יצא הוא חובתו כלפי לקוחו, גם אם זה לא שעה לעצותיו. יצוין, כי בית המשפט אכן קיבל את גירסת מיצגם של המוכרים, כי התריע והזהיר אותם אודות הסיכון שטמון בבניית העיסקה בדרך שנבנתה, ואולם בשל מעורבותו בעריכת ההסכם הטיל עליו חלק מן האחריות.

נפסק, כי אין בחתימתו של לקוח על הסכם או חלק מתניותיו, בניגוד לעצת עורך דינו, כדי להטיל אחריות על עורך הדין. יחד עם זאת, מה שהופך את המומחה לאחראי הוא הפניה לקבלת חוות דעתו ביחס לחוזה המכר שהוסווה כחוזה הלוואה, מתוך מטרה לחמוק מתשלום מס, וזאת לצד חוסר הבהירות והחד משמעיות שבתשובתו.

נפסק, כי כאשר המטרה היא לצאת מגבולות החוק ולחמוק מתשלום מס כדין, קולו של עורך הדין או כל יועץ מס אחר צריך להישמע באופן ברור וחד-משמעי, ו"כניעתו" ללקוח, תוך שיתוף פעולה במשא ומתן לחתימת החוזה, מונעת מסר חד-משמעי כזה ומחזקת את טענת לקוחו שהוא אחראי לכל מקרה של רשלנות.

במקרה הנדון, טענות עורך דין כי התרה בלקוחו והעמידו על חומרת המצב, פירט בפניו את הסיכון להיות מחויב במס שבח וכו', וזאת לצד התעלמות הלקוח מאזהרותיו - לא יתקבלו במקרה שהמעשה חורג מגבולות החוק, ולפיכך האחריות תוטל הן על המוכרים והן על היועצים ומומחי המס שבהם נעזרו.

זאת וגם זאת: עורך הדין שהורשע כאמור לעיל הגיש הודעת צד ג' נגד חברת הביטוח מכוח פוליסת ביטוח אחריות מקצועית. טענת המבטחת היתה, כי באם תכליתו של ייעוץ ללקוח היא התחמקות אסורה מתשלום מס, אין הוא זכאי לכיסוי ביטוחי. ובעניין זה נפסק, כי כוונת הצדדים לפוליסה איננה באה להטיל על המבטחת חבות בגין סיכון החורג במובהק מן הסיכונים הכרוכים בשרות המקצועי שיש לצפות כי עורך דין או כל יועץ מס אחר יעניק ללקוחו.

בענייננו, הפעולה שבוצעה היתה במיומנות ובזהירות שאינם ראויים, שכן היועץ ידע על תכליתה של העיסקה והיה שותף לדבר עבירה בכך שנטל חלק בהסוואתה של "העיסקה האמיתית". כך, אין לדרוש מן המבטחת כי תימצא אחראית לסיכונים שלא העלתה על דעתה להיות אחראית להם, ולכן אינה מחויבת בשיפוי מחמת העובדה שהסיכון שהתממש איננו מן הסיכונים המכוסים בפוליסת היועץ, ופעולתו מהווה משום מעילה באמון, המוחרגת ממנה.

הכותב הוא עו"ד ורו"ח, לשעבר מנהל המחלקה המקצועית ברשות המסים וכיום שותף במשרד עו"ד פורת, שגיב, שלומי.