אין הצעות, אין דילמות

לפני שבועות אחדים קרסה רשת שיווק המזון השלישית בגודלה בישראל. לפני 10 ימים אישרתי את רכישתה של קלאבמרקט בידי רשת השיווק הגדולה בישראל - שופרסל, תוך חיובה במגבלות שונות ובמכירת 17 מסניפי קלאבמרקט. במסגרת אירועים אלה, הוצפה התקשורת בישראל במבול של הגיגים והשערות של פרשנים ו"יודעי ח"ן", כלכלני מדף ועורכי דין מומחים, לגבי היבטי התחרות התופסים מקום מרכזי בפרשה מסעירה זו.

מה ניתן ללמוד מפרשת קלאבמרקט?

מתברר (שוב), כי בישראל לכולם דעה מוצקה וחד-משמעית על הכול. כולם - תומכי אישור המיזוג עם שופרסל וכן המתנגדים - משוכנעים, כי התחרות היתה "חריפה מדי" והביאה לקריסת הרשת, כי טעיתי בהחלטותיי (הוויכוח הוא בעיקר באיזו מהן) ולקיתי ב"פופוליזם;" (הן לגבי רצוני בתחילה לא לאשר את המיזוג והן לגבי האישור) ו"בחוסר עקביות". בהזדמנות זו נוצלה הבמה גם כדי להכביר מילים על המיותרות שבחוק ההגבלים העסקיים נוכח נשגבותו של השוק החופשי והתחרותי עד מאוד, שיש לנו כאן בארץ הקודש.

הדיון הציבורי הוא לגיטימי וחשוב, גם אם מוהלים בו בערבוביה טיעונים שהקשר בינם לבין המציאות אינו רב. אולם מחויב המציאות, כי עתה, עם "שקיעת האבק" סביב מכירת הרשת, נעמיד את העובדות לאשורן בפני הציבור וניתן לו "גילוי נאות", ולו חטוף, על הסוגיות העיקריות של תחרות, שעלו בטיפול בפרשה זו.

רבים טוענים, כי ערב קריסתה של קלאבמרקט עוצמת התחרות בין הרשתות כבר היתה "מוגזמת וחריפה" מדי, וכי היה על הממונה לרסנה. לדעתי, זהו טיעון שווא מכמה טעמים.

ראשית, אין לממונה תפקיד של מפקח על "גובה הלהבות" של התחרות ואין מדינה המחזיקה את עצמה כמפקחת על כך שהתחרות לא תהיה "מוגזמת". גם המונח "תחרות מוגזמת" (או כנהוג במקומותינו "פרועה"), הוא מושג שאינו שגור בפי הבריות במדינות אחרות, שהרי תחרות היא תחרות וחריפותה נחשבת לברכה רבה לצרכנים. החריג היחיד לכך הוא, כאשר מונופול מתמחר את מוצריו בהפסד כה מובהק, עד שהוא מוציא את מתחריו מהשוק וצפוי להיות מסוגל להעלות לאחר מכן את מחיריו.

בפרשת קלאבמרקט אין בעל מונופולין בתחום הסופרמרקטים, ובהעדר מונופולין אזורי למי מהרשתות, הרי שגם אם הן מחליטות למכור חלק ממוצריהן ב"מחירי הפסד" - הדבר מותר להן על-פי חוק ואין בסמכותו של הממונה למנוע מהן לעשות זאת. הסיבה לכך פשוטה: כל עוד זה שמתמחר את מוצריו בהפסד אינו בעל גודל משמעותי בשוק (מעל מחציתו) - אין לייחס סכנה גדולה מדי לתמחור ההפסדי שלו ואין הצדקה להתערבות המדינה בנעשה בשוק.

העובדות מלמדות, כי קשייה המהותיים של קלאבמרקט לא החלו בהתגברות התחרות. ההיסטוריה של הפירמה מלמדת, כי היתה בקשיים עוד בעת קנייתה וכי אופן התנהלותה בשנות התחרות לא הוסיף כנראה לאיתנותה. העובדה היא, שמתחרים קטנים ממנה בהרבה שרדו את "התחרות הפרועה" (כולל מחירי הפסד, המכונים "לוס לידרס"), בעוד שדווקא היא, שהובילה לכאורה קו של מחירי הפסד יזומים על ידה, ניגפה. הטיעון, כי התחרות החריפה היא שגרמה לקריסתה של הרשת נסתר על ידי המציאות, אולם גם אם זה היה המצב - אין זה מתפקידו של הממונה להפחית את התחרות. המדינה אינה "מבטח" מפני נזקי השוק.

החל משנת 2001 החלה רשות ההגבלים העסקיים בפעילות ענפה לבדיקת הנעשה בשוקי המזון בישראל. הטעם המרכזי למעורבות זו, היה בכך שהוצאת משקי הבית על רכישות בסופרמרקטים הגדולים בישראל (מזון ולא מזון) מהוות את ההוצאה העיקרית של משפחה ממוצעת. חוסר תחרות פוגע בצורה הקשה ביותר בצרכנים, במקטע שעליו הם מוציאים את רוב כספם, באופן חוזר ונשנה ועל מוצרים עממיים ובסיסיים. לפיכך, החלטנו ברשות ההגבלים העסקיים למקד פעילות בתחום זה.

מעורבות הרשות בשוק

אינדיקציות שונות שהגיעו לרשות וחקירה ראשונית שנעשתה עוד בשנת 2000, הראתה שיש ממש בחשש כי התחרות אינה גבוהה במשק המזון, הן במקטע היצרנים והן במקטע רשתות השיווק והסופרמרקטים.

בשלהי שנת 2001 החלטתי להתנגד לעסקאות מיזוג, שבהן בלעו הרשתות הגדולות סופרמרקטים פרטיים, שהיוו "מחוללי תחרות" והציגו לצרכן מפלס מחירים נמוך יחסית. כמו כן, החליטו חלק מספקי המזון לעודד את הסופרמרקטים הפרטיים כ"משקל נגד" לכוחן של הרשתות הארציות.

בנוסף, רכשה קבוצת בורוביץ' את קלאבמרקט (קואופ-צפון לשעבר) והרשת, שידעה עד אז קשיים מרובים, נכנסה בתחרותיות מחודשת לשוק. כל אלה, על בסיס הגורם החשוב מכל - רגישות המחיר של הצרכן הישראלי לקנייה המרוכזת שלו (שגברה מאוד בשנות המיתון), הביאו להגברה עזה של התחרות בקמעונאות המזון ובשוק הסופרמרקטים. עדות לכך ניתן למצוא בפער הקמעונאי, שנשחק באופן דרמטי בין השנים 2001-2004, עקב התחרות. מדיניות זו נמשכה עד לעת האחרונה, כאשר נכנסה רשת קלאבמרקט להקפאת הליכים.

מן הראוי להדגיש, כי כל מיזוג שבו המועמדת לרכישה היא חברה בחדלות פירעון, נדון תחת כללים שונים ממיזוג "רגיל". בעוד שבמקרה רגיל אין חוקי ההגבלים העסקיים מאפשרים מיזוג אנטי-תחרותי, הרי שבמקרה של חברה בחדלות פירעון - מתירים חוקי ההגבלים, בתנאים מסוימים, גם מיזוג העלול לפגוע בתחרות. זאת, אם אין כל רוכש חלופי אחר לפירמה, וכל עוד הצפי הוא שממילא, גם אם לא תאושר הרכישה, תיגרם תוצאה אנטי-תחרותית (היעלמות הרשת או השתלטות הרוכש עליה דרך השתלטות על נכסיה שיוצאו לפירוק). זהו הכלל המכונה בשם "כלל החברה הכושלת".

האם יש מקום להתערבות הממונה כאשר מתחרה נכנס לקשיים והופך חדל פירעון? רבים טענו, כי למן הרגע שבו נכנסה קלאבמרקט להקפאה בשל קשיים - למעשה חדל קיומה התחרותי ועל כן רכישתה אינה מעלה או מורידה דבר לעניין התחרות בשוק. טענה זו נטענה בעבר ונדחתה במפורש על ידי בית הדין להגבלים עסקיים, כמו גם על ידי בית המשפט העליון (פרשת עוף הנגב, ע"א 2247/95).

הטעם לכך אינו בהתעלמות אטומה מהעובדה, כי הפירמה נכנסה לקשיים, אלא בעובדה שגם עסק בקשיים יכול להירכש על ידי גורם חדש ולהמשיך לתפקד כמתחרה. צדק אפוא מרק טווין באמרתו, כי "הידיעות על מותי היו מוגזמות למדי" - הפירמה אינה מאסה סטטית של הון ונכסים, אלא גם הפוטנציאל שלה "לחיות" (ולהתחרות) בידי בעלים חדש.

גם פירמה שנקלעה לקשיים יכולה לקום ממיטת חוליה, להתרומם כעוף הפניקס ולהתחרות תחת בעלות חדשה. כך, כאשר קרסה קריית הפלדה והמתחרה היחידה בשוק - יהודה פלדות, רצתה לרכוש את קו ההיתוך שלה, התנגדתי למיזוג. טענתי, כי קיים רוכש אחר, המעוניין להפעילה כעסק חי. ואכן, הנכס נמסר לידיו והוא מפעילו כיום כ"עסק חי" ומתחרה ביהודה פלדות.

הכלל במקרים אלה פשוט: עצם העובדה שפירמה נכנסה לקשיים אינה מוציאה את רכישתה על ידי מתחרה ממעגל הבדיקה של הממונה.

מה משקלה של הגנת התחרות ברכישת חברות בקשיים על ידי מתחריהן? האם המחיר קובע?

כפי שהדבר השתקף ברבים, נראה היה כאילו הממונה נמצא על קרני דילמה דרמטית: בין אישור הצעתה הגבוהה מאוד של שופרסל - המשרתת היטב את אינטרס הנושים אך עלולה לפגוע בתחרות - לבין אישור הצעות אחרות, נמוכות באופן תהומי, אך שאין בהן כל פגיעה בתחרותית.

ואולם, תפיסה זו שגויה בעליל - משפטית ועובדתית. חובתו של הממונה היא להגן על הציבור מפני הורדת מפלס התחרות והוא חייב למצוא כל מוצא אפשרי מאישור עסקה הפוגעת בתחרות פגיעה משמעותית. המשמעות הנגזרת מכך היא, כי בבחירה בין הצעה גבוהה הפוגעת בתחרות לבין הצעה נמוכה שאינה פוגעת - בחירתו של הממונה היא פשוטה: עליו לאשר את ההצעה הנמוכה שאינה פוגעת בציבור בכולו בהעלאת מחירים.

הגיונו של הכלל הזה, המקובל בכל שיטות ההגבלים העסקיים, הוא שבבחירה בין נושים-נפגעים, שבחרו מרצונם לסחור עם החברה הכושלת, לבין פגיעה רחבת היקף בהרבה בציבור חף מכל אשמה - עדיף אינטרס הציבור בכללותו בשמירת התחרות. כל זאת כמובן, בתנאי שההצעה הנמוכה ביותר היא אפשרית. דהיינו, אינה אבסורדית במחירה וחסרת כל פרופורציה לשווי הריאלי של החברה שבקשיים ונכסיה.

כך פעלנו בעבר לפחות בשני מקרים לאישור הצעה נמוכה יותר, שאינה פוגעת בתחרות. בפרשת קריית הפלדה נהגנו כך, כשהתנגדנו לרכישה על ידי המתחרה העיקרי - יהודה פלדות, ואישרתי את ההצעה הנמוכה יותר של חברת חוד. וכך היה גם בפרשת ברגר קינג, שבה התנגדנו להצעה הגבוהה ביותר של בורגר ראנץ' ואישרנו את הצעתה של קבוצת אורגד. בשני המקרים יצא הצרכן הישראלי נשכר וההערכות על התמוטטות הרוכשים ("כי אין מקום לעוד שחקנים") - התבדו.

איכותן של ההצעות

מה, אם כן, קרה בפרשת שופרסל? לכאורה, שמע הציבור כולו, כי הוגשו עוד חמש הצעות ובמחירים, שגם אם לא התקרבו להצעת שופרסל, עדיין לא היו כולם אבסורדיים. ואולם, בדיקה מקרוב של ההצעות, שנעשתה הן על ידי הנאמנים והן על ידי רשות ההגבלים העסקיים, העלתה שאין אפילו הצעה אחת שהיתה מחייבת וממשית. חלק מההצעות הוגשו כ"ניירות בלבד", דהיינו מכתב כוונות, המסביר מהי התוכנית העסקית של מגיש ההצעה ותו לא; חלק הוגש באופן לא רציני ובלא צירוף הערבות הבנקאית המינימלית שנדרשה; ביתרת ההצעות הודגש, כי אין המציעים מוכנים לקבל לאחריותם את הרשת באופן מיידי, אלא יפעילו אותה "לניסיון" לתקופה של 3-4 חודשים, שלאחריה, אם לא יהיו הפתעות, הם יהיו מוכנים לשלם חלק קטן מהסכום במזומן ויתרתו "מרווחים שייצברו בעתיד".

זה המקום להדגיש, כי תחת הקפאת ההליכים היתה הרשת במצב של צבירת הפסדים יומיים בשיעור גבוה ביותר, כך שברור היה שימיה ספורים. במצב כזה, אין מקום לדחות את ההכרעה.

התמונה הכוללת היתה אפוא עגומה ביותר. למעשה, לא עמדה על הפרק כל הצעה לתשלום סכום כסף ממשי ומיידי של סכום הקרוב באופן כלשהו לערך הריאלי של הרשת, עבור קונה חיצוני (כ-50 מיליון דולר).

בנקודה זו כל התעקשותי היתה, כי הנאמנים יפנו ל"סיבוב נוסף" למציעים שנדמו כיותר רציניים, וינסו לשכנעם לתת תוקף להצעותיהם. משגם סיבוב נוסף זה לא העלה כל תוצאות - לא היה מנוס מהמסקנה, כי אין מציע חלופי לרשת הכושלת.

מה היה קורה אילו היתה מוגשת הצעה נמוכה בהרבה משל שופרסל, אך שאינה פוגעת כלל בתחרות? התשובה כאן ברורה. היא עמדה למבחן בהחלטות הממונה ותעמוד גם בעתיד - על הממונה לאשר את ההצעה הנמוכה. אין הממונה אחראי על טובת הנושים אלא על שמירת התחרות. (מובן, כי אם אין כל פגיעה תחרותית הנובעת מאישור ההצעה הגבוהה ביותר - תאושר הצעה זו). במצב זה גובר אינטרס התחרות, ובתנאי שיש רוכש חלופי ממשי.

בהיעדר כל רוכש כזה, גם בסכום נמוך בהרבה משל שופרסל, כל שנותר היה לאתר במהירות את מוקדי הנזק העיקריים לתחרות, את אותם אזורים שבהם צפוי המיזוג ליצור פגיעה משמעותית וכן את ההתנהגות האפשרית של שופרסל לאחר המיזוג, אשר עלולה לפגוע בתחרות, ולנטרלה. כך עשינו: חייבנו את שופרסל למכור סניפי קלאבמרקט ב-17 אזורים, שבהם הנזק לתחרות לולא המכירה, היה משמעותי ביותר. חייבנו אותה להימנע מ"מחירי הפסד" הממוקדים במתחרה שהוא מרכול או רשת פרטית - מחוללי התחרות בענף, ואשר אין להם הסבר, אלא בכוונה להוציא מתחרה מהשוק.

כך קרה שהפעם, בשונה מן המקרים של קרית הפלדה ושל ברגר קינג, העדר האפשרות לאתר רוכש חלופי ממשי שירת במלואו את אינטרס הנושים לקבל החזר מקסימלי לחובותיהם. ואולם, אין זו ההעדפה הראשונה של דיני ההגבלים העסקיים. רק כאשר מתברר מן המכרז, כי אין למעשה תחרות על רכישת הנכס העיקרי של החברה - הרשת, רק אז יש מקום להתחשב בהצעה, אשר טומנת נזק לתחרות.

ההיגיון בכלל זה הוא פשוט: במצב זה לא ניתן לצפות מהממונה "להמציא" את השוק וליצור הצעות יש מאין. כתמיד, אינטרס התחרות ממוקסם רק כשיש מציעים הנכונים להתחרות, בהעדרם אין המדינה ממציאה אותם.

לסיכום, חוסר מידע אותנטי בידי הציבור בשלבים האינטנסיביים של התנהלות המכירה, יצר רושם מוטעה כאילו רשות ההגבלים היתה נתונה במלקחיה של דילמה דרמטית בין טובת הנושים לטובת התחרות. האמת הפשוטה היא, כי לא היתה כל דילמה שכזו, בהיעדר כל מציע אמיתי המחויב להצעה ממשית.

הממונה על הגבלים עסקיים אינו יכול ואינו צריך "להמציא שוק מציעים", ולכן אושרה רכישת קלאבמרקט על ידי שופרסל לפי כלל "החברה הכושלת", תוך צמצום מרבי של הנזק לתחרות ולציבור. *

פירוק הרשת היה מביא לפגיעה יותר חמורה

אחת הטענות המוזרות ביותר שנשמעו לאחר ההחלטה היתה, כי הממונה היה צריך להניח לרשת להיכנס לפירוק ואז היתה התחרות יוצאת נשכרת.

ואולם, המציאות לימדה אותנו היטב מה יקרה בפירוק. במשך פרק זמן קצרצר של 10 ימים לאחר כניסת קלאבמרקט להקפאת הליכים, חתמו שתי הרשתות הגדולות - שופרסל והריבוע הכחול, הסכמי שכירות על כ-60 סניפים של קלאבמרקט, יותר ממחצית הרשת. למעשה, הן חדלו מכיבוש הסניפים וריקון קלאבמרקט מנכסיה רק משום שניתן צו בית משפט מפורש, האוסר עליהן לעשות כן.

לו היתה קלאבמרקט נכנסת לפירוק, כל סניף היה "יוצא לשוק" בנפרד והיה נופל כפרי בשל לידי שתי הרשתות הגדולות. התוצאה התחרותית היתה גרועה יותר: סימטריה בין שתי רשתות גדולות שגדלו עוד יותר, ללא תנאים מגבילים, ללא הגנת התחרות ב-17 אזורים. על התוצאה לציבור הנושים - ובהם ספקים קטנים שלקיומם ערך תחרותי - אין צורך להרחיב את הדיבור, שכן היא הגרועה מכל העולמות. *