תיווך קתולי

מתווכים בישראל הם מושא ליחסי אהבה-שנאה של מוכרים או רוכשים של דירות. מצד אחד, מרבים אנשים לפנות אל משרדי התיווך בתקווה ששם יימצא להם בית חלומותיהם, לו הם כה כמהים. מצד שני, לעתים קרובות מושמעת הטרוניה, שלפיה אין הצדקה לזכותו של המתווך לדמי תיווך, בשיעור המקובל של 2% ממחיר העסקה. המתלוננים אינם מצליחים להבין מדוע מתווך, שכל תרומתו לעסקה התמצתה בכך, שהוא הציג את הדירה בפני הרוכש ויצר קשר בינו לבין המוכר, יזכה לתשלום בשיעור כה משמעותי (לשם השוואה: עורך הדין, שמייצג צד בעסקה שכזו, זוכה לשכר-טרחה, בשיעור הנמוך מאחוז בודד). ברי, כי תיאור זה אינו מדויק במקרים רבים. דירות רבות, המוצעות למכירה באמצעות משרד תיווך, מעסיקות את המשרד משך תקופה ארוכה, ועד למכירתן, לבסוף, הן מצריכות הצגתן בפני מתעניינים רבים, ניהול משאים-ומתנים ארוכים, שלבסוף אינם צולחים, והשקעה של זמן ושל מאמצים רבים. כך, לעתים שיעורם של דמי התיווך משקף את מידת ההשקעה מצד המתווך, לעתים הוא מיטיב ולעתים מחמיר עמו.

עד לפני כעשור היה תחום תיווך הנדל"ן "פרוץ". לא היה קיים חוק, שהציב תנאים נוקשים וברורים לזכותו של מתווך לתשלום דמי תיווך. בהעדר חוק, הקימה הפסיקה את התנאים הדרושים. באותם הימים היה המונח "הגורם היעיל" שם נרדף לזכותו של מתווך לתשלום דמי תיווך. ובכל זאת, המחלוקות היו רבות וידי בתי המשפט היו עמוסות עבודה. בשנת 1996 נחקק חוק המתווכים, שנועד להסדיר את העניין. לראשונה נקבע בחוק, כי זכותו של מתווך לתשלום דמי תיווך תהיה מותנית בכך שהלקוח חתם על הזמנה בכתב, שבה נכללו פרטים מסוימים, לרבות שיעורם של דמי התיווך. החוק התנה את זכותו של מתווך לדמי תיווך גם בכך, שהוא בעל רישיון לעסוק בתיווך נדל"ן, ובכך שהוא היה "הגורם היעיל", שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.

בלעדיות למתווך

לכאורה היה בחוק כדי להכניס את הדברים לתלם וכדי להסדיר, להבהיר ולפשט את הדברים. ובכל זאת, עדיין עולות שאלות בנוגע לסוגיה רלבנטית כזו או אחרת. אחת השאלות: האם מתווך, שהלקוח התחייב להעניק לו בלעדיות בטיפול בנכס, זכאי לתשלום דמי התיווך גם כאשר לבסוף, בתוך תקופת הבלעדיות, נכרתה עסקה, שהוא לא היה הגורם היעיל לכריתתה? שאלה זו נדונה בפסק דין חדש, שיצא אתמול תחת ידיה של שופטת בית משפט השלום בקריות, אילת דגן. פסק הדין יוצר הזדמנות להביא בפני הקוראים את הדברים, שהם רלבנטיים, מדי יום, בקרב מוכרים, רוכשים ומתווכים רבים.

פביאן בן זקן ואושרת שלו הם בני זוג, שביקשו למכור את ביתם שבמושב שלומית. הם פנו אל המתווך שלמה אוחנה וביקשו ממנו לסייע בידיהם במציאת רוכש לבית. מאחר שמכירת בית בישוב, שאינו מרכזי ושאינו כה מבוקש, אינה מלאכה קלה כלל ועיקר, התנה אוחנה את הסכמתו ליטול על עצמו את ה"פרויקט" בכך שתוענק לו בלעדיות בניסיונות למכירת הבית, וזאת למשך 11 חודשים. בני הזוג אכן חתמו על התחייבות שכזו, במסגרתה נקבע גם, כי הם ישלמו לאוחנה דמי תיווך בשיעור 2% מן המחיר, שהם יקבלו תמורת הבית, בתוספת מע"מ, וזאת בכל מקרה, שבו הבית יימכר במהלך אותם 11 חודשים. אוחנה מצדו התחייב לנקוט שקידה סבירה ולפעול במסירות למציאת רוכש לבית. ביודעו שאלה הם פני הדברים, לא חשש אוחנה לתלות על חזית הבית שלט גדול, שבו נכתב שהוא מוצע למכירה וצוינו שמו ומספר הטלפון של אוחנה. אוחנה ידע, שגם אם למראה השלט יפנו אנשים ישירות אל בני הזוג, הרי אם לבסוף תיכרת עסקה, הוא יזכה לדמי התיווך המוסכמים. אוחנה גם פרסם מודעות במקומונים ובאתר האינטרנט שלו.

בני הזוג לא הסתפקו בבלעדיות, שהם העניקו לאוחנה, ובפעולות השיווק, שבוצעו על-ידו. הם הוסיפו ופרסמו מודעות בעיתון בדבר הצעתו למכירה של הבית. דווקא פרסום, שנעשה על-ידם, הוא שהביא אליהם את מי שלבסוף רכש את הבית. כך, הבית נמכר לאדם, שבינו לבין אוחנה לא היה כל קשר. אוחנה לא היה הגורם היעיל לכריתת העסקה. אוחנה סבר, שלאור התחייבותם של בני הזוג, הוא זכאי לדמי תיווך גם בגין עסקה זו. בני הזוג סברו אחרת. לפיכך לא היה לאוחנה אלא להגיש נגדם תביעה. תביעתו התקבלה אתמול.

השופטת דגן קבעה, כי משמעותו של סעיף הבלעדיות בהתחייבות, עליה חתמו בני הזוג, היא זו שלפיה אוחנה יהיה זכאי לתשלום דמי תיווך גם אם בסופו של דבר לא הוא יביא לקשירת העסקה. היא הוסיפה וקבעה, כי רק על-סמך זאת יכול היה אוחנה להרשות לעצמו לתלות את השלט בחזית הבית ולאפשר לעוברי-אורח "לעקוף אותו" וליצור קשר ישיר עם בני הזוג לשם רכישתו. "התובע נכון היה לחשוף עצמו לסיכון שיעקפו אותו רק הואיל וידע שבעקבות השתדלותו בתליית השלט, יקבל עמלה והסתמך על כך", קבעה. לצד קביעתה זו היא קבעה, כי אוחנה לא היה "הגורם היעיל", או גורם בכלל, במכירת הבית, מאחר שהקשר עם מי שרכש לבסוף את הבית נוצר שלא באמצעותו, אלא בעקבות פרסומה בעיתון של מודעה על-ידי בני הזוג.

חוק צרכני

או אז הגיעה דגן לשאלה המרכזית בפסק הדין: "האם אי היותו של התובע גורם יעיל שוללת ממנו את הזכות לעמלת תווך חרף קיומו של הסכם מפורש הקובע הסדר מיוחד המקנה לו זכות כזו"? התשובה לשאלה זו, לכאורה, ברורה מאליה. ובכל זאת שאלה נכבדה, לאור קיומה של הוראה בחוק המתווכים, שמתנה את זכותו של מתווך לדמי תיווך בכך שהוא היה "הגורם היעיל" לעסקה. ואם כן, האם ניתן להתנות על הוראה זו ולהסכים אחרת?

דגן הזכירה, שחוק המתווכים, הנו חוק צרכני, ש"נועד להסדיר את תחום התווך וההגנה על הלקוח". היא הזכירה, שלצורך היותו של מתווך "הגורם היעיל" לעסקה אין די בכך שהוא גורם מסוים בשרשרת הסיבתיות, בבחינת סיבה-בלעדיה-אין. "הדרישה היא לגורם שהוא היעיל, דבר הנגזר מהמערכת העובדתית הספציפית תוך הסתייעות במבחני עזר שונים", הוסיפה. ומה הדין כאשר נחתם הסכם בלעדיות, כפי שהיה בין בני הזוג לבין אוחנה? "במתח שבין דרישת הגורם היעיל לבין הכרה בהסכמה על בלעדיות והיקפה, קיימות אסכולות שונות בערכאות הדיוניות ועד היום, למיטב בדיקתי, טרם הוכרעה הסוגיה בבית המשפט העליון", פתחה דגן. אסכולה אחת רואה את הוראת החוק, המציבה את היותו של המתווך "הגורם היעיל" לקשירת העסקה, תנאי הכרחי לזכותו לתשלום דמי תיווך, כהוראה קוגנטית, שלא ניתן להתנות עליה. לפי אסכולה זו, מתווך בעל בלעדיות, שלא יוכיח כי היה "הגורם היעיל" לכריתת ההסכם, לא יהיה זכאי לדמי תיווך.

"כשלעצמי, אני מעדיפה את האסכולה השניה", כך דגן. על-פי זו, הוראת החוק הרלבנטית היא דיספוזיטיבית, וחופש החוזים מאפשר לצדדים לקבוע בהסכם כי המתווך זכאי לעמלה גם אם לא היה "הגורם היעיל". לפי אותה אסכולה, הסכמה חוזית שכזו גוברת על הוראת החוק, הדורשת שהמתווך יהיה "הגורם היעיל" לקשירת העסקה. דגן קבעה, כי "הגם שחוק המתווכים הוא חוק צרכני במהותו, אין בכך כדי להפוך את סעיף 14 באופן אוטומטי לסעיף קוגנטי". לדידה, כשהמחוקק ביקש שלא לאפשר התנאה על הוראה כלשהי בחוק כלשהו, הוא עיגן זאת, בצורה מפורשת, בחוק עצמו. "הגם שחוק המתווכים בא להסדיר תחום פרוץ אין זה מובן מאליו בעיני שתמיד הלקוח הוא הצד הנחות באמצעי המיקוח ויחסי הכוחות", הוסיפה. "התווך בשיטת הבלעדיות מטיל על המתווך שקידה יתרה מתווך רגיל", סיכמה.

לחיזוק מסקנתה, שאלה-תמהה דגן: אם המתווך יידע, שחרף מאמצי השיווק החורגים משיווק רגיל, לא ישולמו לו דמי תיווך בשל העובדה, שחרף ההסכמה התקשרו הלקוחות עם רוכשים ללא תיווכו, "מדוע שיסכים להשקיע השקעה יתרה ולהקטין בכך את סיכויו לתווך?". "שלילת הזכות לקביעת בלעדיות מוחלטת פוגעת לטעמי בציפיה הסבירה של המתווך ואין להתעלם אגב ההגנה על הלקוח מהאינטרס הלגיטימי של המתווך", קבעה.

פעל בחריצות

אף שתיקון, שהוכנס בחוק בשנת 2004, לא חל על הפרשה שבפניה, ראתה דגן להיעזר בו, על-מנת לבסס את קביעותיה. באותו התיקון צומצמה תקופת הבלעדיות, המותרת על-פי החוק, ל-6 חודשים, ונקבע שהבלעדיות תפקע במקרה, בו במשך חודשיים רצופים לא נערכו על-ידי המתווך פעולות שיווק. לצד אלה נחקקה הוראת חוק, הקובעת חזקה על מתווך במקרקעין, שביצע בתקופת הבלעדיות את פעולות השיווק, שהיה "הגורם היעיל" לגבי כל עסקה, שנכרתה במהלך תקופת הבלעדיות. "אני נוטה לסבור כי מדובר בחזקה חלוטה", קבעה דגן, והוסיפה, כי היא רואה בתיקון זה ככזה המכיר בלגיטימיות של הסכמי הבלעדיות ובזכות המתווך לדמי תיווך בשל מאמצי השיווק, גם אם אלה לא הניבו פירות.

"סוף דבר לענין המשפטי, אני סבורה כי הדין לפני תיקון 4 והרלבנטי לתביעה, כמו גם הדין לאחריו, מאפשר לצדדים להיקשר בחוזה בלעדיות ולקבוע כי גם אם המתווך אינו הגורם היעיל יזכה לדמי תווך ובתנאי שפעל בחריצות ובצע פעולות שווק החורגות מתווך רגיל", סיכמה דגן. היא מצאה שאוחנה אכן פעל בחריצות ובשקידה סבירה, וביצע את פעולות השיווק הדרושות, וקבעה שלפיכך הוא זכאי לתשלומם מבני הזוג של דמי התיווך, שהם התחייבו לשלם לו, למרות שהוא לא היה זה שהביא למכירת הבית.

בשולי הדברים, דחתה דגן את טענתו של אוחנה, שלפיה על בני הזוג לשלם לו גם את דמי התיווך, שהיה הרוכש משלם לו אלמלא הם הפרו את הבלעדיות שלו. "העובדה שהנתבעים הסכימו לקשור עצמם בתווך בלעדי אין בה כדי לחייב את הרוכשים הפוטנציאלים להתקשר בתווך עם התובע", הסבירה (ת"א 3798/05). "