יוצרים זכות: פרופ' מיגל דויטש מנתח את החידושים הרבים בחוק זכויות היוצרים החדש

דיני זכויות יוצרים מטפלים במגוון בלתי-מוגבל של אובייקטים. בניגוד להנחה הרווחת בציבור הרחב, דינים אלה עוסקים לא רק ביצירות מתחום הספרות היפה, אלא גם, ובהיקף נרחב, באובייקטים מסחריים (כגון קטלוג מסחרי, אימרות מסחריות, תוכנות מחשב, תוכניות של מוצרים תעשייתיים, בניינים, מאגרי מידע ודוגמאות רבות נוספות). דרישת המקוריות לצמיחת זכות היוצרים נמוכה ביותר, ואין צורך ברישום בפנקס פומבי או בדרישה פורמלית כלשהי. הזכות נולדת מאליה, מכוח עצם היצירה. ההשלכות הכלכליות של זכויות אלה הן אפוא עצומות, הגם שזכות היוצרים מגינה רק על דרך הביטוי ביצירה ולא על הרעיונות הגלומים בה.

בדיני זכויות היוצרים, בדומה לדיני הקניין הרוחני בכללותם, טמון מתח מתמיד בין האינטרס הפרטי לאינטרס הציבורי. במובחן מהמצב ביחס לקניינים מוחשיים, הקניית הגנה לאינטרס של יוצר, ממציא, או מפתח אינטרס מופשט אחר, כרוכה במחיר מבחינת האינטרס הציבורי. כמעט כל פיתוח חדש, מכל סוג, נשען על פיתוחים קודמים, וכל רעיון חדש נשען על רעיונות קודמים. ההתקדמות הטכנולוגית העצומה, השיח הציבורי, וההתפתחות החברתית והתרבותית, שואבים את כוחם מתשתית המצויה בנחלת הכלל. הקניית הגנה לאינטרסים פרטיים בתחום זה מכרסמת אפוא ביכולת להגיע לפיתוח הבא ובהתקדמות חברתית ותרבותית. מצד שני, הקניית הגנה הולמת לפרט חיונית על-מנת לתמרץ מלכתחילה השקעות בפיתוחים חדשים (ראו, כללית, מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002).

חוק זכות יוצרים החדש, אשר נכנס אתמול (א') לתוקפו, נחקק לאחר דיונים יסודיים ומעמיקים במשרד המשפטים ובוועדת הכלכלה של הכנסת, וזאת לאחר שיוזמת חקיקה קודמת, בשנות ה-80 וה-90, לא בשלה. הדין עד עתה נשען על חקיקה ארכאית, שנחקקה באנגליה לפני כ-100 שנה, ב-1911, ו"יובאה" לישראל בשנת 1924, בצד פקודה שנחקקה באותה שנה, ועודכנה מעת לעת. באופן מפתיע למדי, הצליחה הפסיקה, למרות הארכאיות של החקיקה, לנתב דרכה באופן סביר, בהתאמת הדין להתפתחויות המודרניות. עם זאת, הדבר גבה "מחיר", מזווית המבט של שיקולי ודאות משפטית.

כללית, החוק החדש הוא שיטתי, מקצועי וסדור, ונשען על זרמי המחשבה המודרניים בתחום. אין הוא מחולל מהפיכה בתפיסת העולם של דיני זכות היוצרים. הוא מכיר, בצדק, ברלבנטיות של זכות היוצרים גם בעידן האינטרנט, ובצורך להמשיך ולספק הגנה ראויה ליוצר, למרות (ובמידה ידועה - דווקא מחמת) הקלות הרבה של הפרת זכויות יוצרים ברשת. החוק כולל שורה ארוכה של חידושים, חלקם יותר מהותיים וחלקם פחות, ומעצב דין חקוק מדויק ומאוזן. יש בו גם התייחסות מסוימת לחידושים הטכנולוגיים של העשורים האחרונים, הגם שהשאלות המרכזיות הדורשות טיפול חקיקתי בתחום זה אמורות לבוא על פתרונן בחקיקה נפרדת המצויה בתהליך הכנה.

החוק החדש חיזק באופן מתון את משקלם של האינטרסים הציבוריים בתחום זכויות היוצרים, תוך רגישות הולמת לצורך להקל על הפיתוח התרבותי, הכלכלי והחברתי המואץ בתקופתנו. במובנים מסוימים החוק מחליש אם כן את ההגנה על היוצר, אולם זאת תוך שמירה על התמריצים ליצור, ומבלי לפגוע באופן מהותי בהגנה על עמלו של היוצר. יצויין, כי בתחום התרופתי, החוק החדש אף מעצים לעתים את הסנקציה המוטלת על המפר, לעומת הדין הישן. רשימה זו תבחן מספר חידושים עיקריים בחוק, תוך דגש על אחד הפרקים החשובים בחוק - הפרק העוסק בהפרת זכות היוצרים ובתרופות בגין ההפרה. נציין, כי החוק מעלה גם שאלות חוקתיות ותורתיות מעניינות.

חידושים מרכזיים בחוק

* דרישת קיבוע ליצירה

החוק דורש קיבוע כלשהו ליצירה. המשמעות היא, כי לא תוקנה הגנה להרצאה, אלא אם כן ההרצאה חוזרת באופן מובהק על דברים שהוכנו בכתב. אין הצדקה לכך. קיים אמנם קושי ראייתי לבסס קיום העתקה כאשר היצירה אינה מקובעת, אולם אם היוצר מצליח להוכיח העתקה, אין למנוע ממנו הגנה.

* שלילת ההגנה מפרסומים משפטיים רשמיים

החוק החדש מסיר את ההגנה של דיני זכות היוצרים מפרסומים משפטיים רשמיים, הן של הרשות המחוקקת והן של רשויות המפעילות סמכויות שפיטה. הדבר תורם לחיזוק חופש הביטוי של הכלל, מעצים את הפצת הדין, ומוסיף למאבק הרעיונות הציבורי. עם זאת, הגבלת ההעברה לנחלת הכלל רק של יצירות שלטוניות מן הסוג של חקיקה והחלטות שיפוטיות אינה מוצדקת, והיא מצומצמת מדי.

* הסדרת היבטים בתחום המחשבים והאינטרנט

התפתחות האינטרנט מעוררת שאלות חשובות רבות הטעונות הסדר, כגון אחריות שרתים להפרות של זכויות יוצרים, מהותה של "העתקה" ברשת, פרשנות ההרשאות של יוצר לעניין העמדת יצירה באינטרנט, אחריותו של אתר היוצר קישור לאתר אחר שבו מוצב חומר המפר זכויות יוצרים, הגנת השימוש ההוגן בפעולות המתבצעות באינטרנט, תקפות הוראות חוזיות האוסרות באופן מקוון פעולות ביחס ליצירה, ועוד.

החוק החדש דן בחלק מהיבטים אלה, כשהיבטים אחרים יטופלו בחקיקה נפרדת. הכוונה היא בעיקר להסדרים אלה בחוק זכות יוצרים: קביעה כי יצירת עותק אלקטרוני של יצירה היא בגדר פעולת העתקה, אשר לבעל זכות היוצרים נתונה הזכות העקרונית למנוע אותה.

נקבע כי אחת הפריבילגיות של בעל זכות היוצרים היא העמדת היצירה לרשות הציבור, דבר המכסה את הצבת היצירה לרשות הגולשים באינטרנט. המשמעות היא, כי הפצת יצירה של אדם אחר באינטרנט, ללא הרשאתו, מהווה הפרה של זכות היוצרים. בדין הקודם, נושא זה יצר שאלות פרשניות.

בעקבות הדין ההשוואתי, החוק מקנה היתרים למי שמחזיק עותק מורשה של תוכנת מחשב, לביצוע העתקות או עיבודים, כדי לאפשר לו ניצול יעיל של התוכנה. מדובר בהיתרים, הכפופים לתנאים ולסייגים שונים, ליצירת גיבוי לתוכנה, ולביצוע העתקה או עיבוד הדרושים לשם תיקון שגיאות בתוכנה, תחזוקה ושירות, אבטחת מידע, יצירת התאמה בין מחשב או תוכנת מחשב אחרת לבין תוכנה זו, ועוד.

מוקנה היתר לביצוע העתקות ארעיות של יצירה (לרבות תוכנה), בתנאים מסוימים, לרבות פטור מאחריות לגורמי ביניים טכנולוגיים המבצעים העתקה זמנית לצורך העברת היצירה.

* הרחבת הנטילות המותרות מחמת אינטרס ציבורי

כאמור, התחשבות מוגברת באינטרסים ציבוריים מצויה בלב דיני זכות היוצרים. החוק מרחיב באופן בולט את ההיתרים המוקנים לנטילות המיועדות לקדם אינטרסים מסוג זה: ביחס לעיקרון הכללי של "שימוש הוגן", נקבע עתה, בניגוד לחוק הישן, כי הקטגוריות המאפשרות פגיעה בזכות היוצרים פתוחות לפיתוח שיפוטי נסיבתי מעת לעת. זאת, הגם שנקבעו בחוק, לשם הנחיה בלבד, דוגמאות לקטגוריות אשר דומות לאלה הקבועות בדין הישן, כגון לימוד עצמי ומחקר. בנוסף, נקבעו הגנות קונקרטיות חדשות ומגוונות, כגון ההרשאה להעתקת חומר על-ידי ספרייה לצורך העמדתו לרשות אדם אשר זכאי לבצע העתקה כזו (כגון תלמיד לצורך לימודיו); העתקת חומר לצורך הליכים שיפוטיים או דיווח עליהם; שימושים אגביים מסוימים ביצירות; הקלטת יצירה לצורכי שידור מותר; ביצוע פומבי במוסדות חינוך, בתנאים מסוימים; העתקות של יצירות פיסול, יצירות אדריכליות או אמנות שימושית המונחות בקביעות במקום ציבורי; העתקות לצורכי שימור חומר בספריות ובארכיונים; שימוש ביצירות אדריכליות ותוכניות לצורך שיקום של בניין, ועוד.

* שינויים ברמת ההגנה על הזכות המוסרית

ה"זכות המוסרית" היא זכות משפטית המגינה על הזיקה האישית של יוצר ליצירתו. במרכזה מצויה הזכות לקבלת "קרדיט" הולם על היצירה, ולמנוע בה שינויים. החוק החדש מבהיר היבטים מסוימים אשר לא היו ברורים דיים בחוק הישן, כגון כך שלא כל שינוי הוא אסור, אלא רק כזה הפוגע בשמו של המחבר ובכבודו. היבט אשר חסר בחוק הוא התייחסות לשאלה אם ניתן לוותר על הזכות המוסרית, ובאילו תנאים. קיימת התייחסות רק לכך שהזכות אינה ניתנת להעברה, אולם למרות הזיקה בין שתי הסוגיות, התשובות להן אינן זהות בהכרח.

בהיבטים חשובים מצמצם החוק את ההגנה על הזכות המוסרית. היבט אחד הוא שלילת הזכות המוסרית ביחס לתוכנות מחשב. היבט שני הוא צמצום עקרוני כללי של ההגנה הנדונה, כך שפעולה פוגעת סבירה לא תטיל אחריות. הדין הקודם הרחיק לכת בהגנה על הזיקה האישית, מול אינטרסים חומריים נוגדים המצדיקים לעתים ביצוע שינויים ביצירה (בעיקר לגבי אובייקטים שימושיים), והאיזון המחודש בחוק, המושתת על עקרון הסבירות, משפר את הדין. עם זאת, יש לשים לב לכך שבמישור התרופתי (להבדיל מעילת התביעה עצמה) מחזק החוק החדש את הזכות המוסרית, וזאת בנושא הפיצוי הסטטוטורי, כמפורט בהמשך. עניין חשוב אחר, אשר גם במשפט ההשוואתי מתחבטים בו, הוא מה דין הזכות המוסרית לאחר פטירת היוצר. נושא זה עבר דיון ממצה בוועדת-מישנה של ועדת הקודיפיקציה, אשר עסקה ברפורמה בדיני הירושה. החוק החדש מסדיר סוגיה זו ומקנה את הזכות המוסרית לקרובי היוצר (אין זהות הכרחית בין הקרובים ליורשים).

* הבעלות על הזכות, ביחסי עבודה וקבלנות

שאלת הבעלות על זכות היוצרים הכלכלית במסגרת יחסי עובד-מעביד או יחסי מזמין-קבלן היא סוגיה טעונה, המוכרעת על-פי המדיניות הסוציאלית הראויה ואיזון האינטרסים ההולם בין הצדדים. סוגיה זו מתעוררת ביחס לכלל הקניינים הרוחניים, וכך הדבר גם בהקשר לזכויות יוצרים (ראה, בהרחבה, מ' דויטש, לעיל, פרק 9).

הסוגיה האמורה שימשה מושא למחלוקת נמשכת בדיונים בכנסת, ולמאבק ציבורי בין היוצרים לבין הגופים העסקיים. לכאורה, החשיבות להסדרת נושא זה בדין היא מוגבלת, שכן הדין בנדון אינו קוגנטי, עקרונית, כך שהצדדים יכולים להתנות בחוזה כהבנתם בנושא זה, בכפוף לדין הכללי. עם זאת, לברירת המחדל הנקבעת בחוק נודעת עדיין חשיבות רבה, שכן לעתים קרובות אין הצדדים מסדירים סוגיה זו, מסיבות שונות. בנוסף, ברירת המחדל שבחוק תשמש נקודת מוצא ערכית לבחינת השאלה אם ההסדר החוזי מקפח, לצורך דיני החוזים האחידים, ולצורך יישום דיני תקנת הציבור בחוזים.

בכל הנוגע לבעלות על הזכות ביחסי עובד-מעביד, החוק החדש "מהדק" את הזיקה הדרושה בין חיבור היצירה לבין יחסי העבודה, כך שעל-מנת שמעביד יזכה בבעלות, יידרש כי חיבור היצירה ייעשה גם "לצורך" העבודה (דהיינו, תוך זיקת סיבתיות לעבודה) ו"במהלך" העבודה, ולא רק "תוך כדי" העבודה, כפי שקבע החוק הישן. הדבר מחזק את זכויות העובדים בנושא זה. שאלת הבעלות על זכויות היוצרים במסגרת יחסי מזמין-קבלן סבוכה יותר, ומגוון הקטגוריות הנסיבתיות האפשריות, כמו גם השיקולים המעורבים, הוא רחב. כך, למשל, ראוי להבחין בנדון בין יצירה אשר הוכנה למטרה אשר היא ייחודית למזמין, לבין יצירה המיועדת להיות מופצת בשוק כ"מוצר-מדף". בעניין זה הושגה פשרה במהלך החקיקה. בהצעת החוק לא נקבעה ברירת מחדל כלשהי, המעדיפה את היוצר או המזמין (ברוח הצעתנו בנדון בספר עוולות מסחריות וסודות מסחר, בע' 559-560). בנוסח הסופי של החוק נקבע, כי ברירת המחדל במקרה כזה (בדומה לחוק הישן) היא, שהבעלות שייכת ליוצר (אלא אם הוסכם אחרת). דין מיוחד קבוע בנדון כאשר המעביד או המזמין הוא המדינה, תוך הקניית יתרון למדינה.

הפרה ותרופות

אעיר תחילה, כי ראוי היה לשנות את בסיס האחריות לפיצויים בגין הפרה ראשונית של זכות יוצרים (הפקת ההעתקות המפירות), כך שתוטל אחריות רק בהתקיים אשמה אצל הפוגע בזכות (דהיינו, רק כאשר הנתבע ידע או היה עליו לדעת שהמעשה פוגע בזכות היוצרים). הן על-פי הדין הישן והן על-פי זה החדש, האחריות היא כמעט מוחלטת, למעט מקרה זניח שבו הנתבע הניח כי אין לאדם כלשהו זכות יוצרים ביצירה (להבדיל מהנחה שגויה בדבר מיהות הבעלים של הזכות), ולמעט, במידה מסוימת, בכל הנוגע להפרת הזכות המוסרית על-פי החוק החדש.

ראוי היה להבחין לעניין זה בין האחריות לפיצויים לבין הכפיפות לצו מניעה, ברוח ההסדר המוצע בתזכיר הקודקס החדש לעניין עוולות רכושיות בכלל. הגישה בקודקס יפה שבעתיים לתחום של זכויות יוצרים, לאור האינטרסים הציבוריים המצדיקים הגבלת הקניין בזכויות יוצרים, והיעדר מירשם פומבי כלשהו בתחום זה.

משמעות הדין, למשל, היא כי מו"ל אשר מפרסם יצירה שהועברה אליו על-ידי מי שהתיימר שלא כדין להיות המחבר, ישא עדיין באחריות לפיצויים כלפי המחבר האמיתי, על אף שלא היה לו אמצעי כלשהו לברר את מיהות בעל הזכויות האמיתי.

* תחולה רטרואקטיבית בלתי-חוקתית

נראה בעליל כי אחת ההוראות בחוק החדש בטלה בהיותה בלתי-חוקתית. הכוונה היא לסעיף 78(ג) סיפא לחוק. תמצית הוראה זו היא כי גם אם צמחה לאדם עילת תביעה בגין הפרת זכות יוצרים אשר התרחשה לפני החוק החדש, זכות זו אובדת, אם המעשה הנדון לא היה מהווה הפרה לפי החוק החדש, אילו היה נעשה כיום (ברור כי כלל זה כפוף לעיקרון בדבר מעשה בית-דין, לגבי תיקים שהוכרעו באופן חלוט). המשמעות המרכזית היא החלה רטרואקטיבית של ההגנות החדשות הרבות המוענקות בחוק החדש, שבהן מוקנים היתרים לפגיעה בזכות היוצרים מחמת אינטרסים ציבוריים. מדובר בהפקעת חוב שנוצר והתגבש לפני החוק החדש. זו פגיעה רטרואקטיבית בקניין של בעל זכות היוצרים (הזכות לפיצויים), שאינה עומדת בפסקת ההגבלה.

* ביצוע עסקאות מסחריות בעותקים מפירים

ביצוע עסקאות מסחריות בעותקים של יצירה אשר הופקו תוך הפרת זכות יוצרים (כגון מכירת ספרים שהועתקו, על-ידי חנות ספרים) מהווה אף היא הפרה של זכות היוצרים. זאת, בין אם מבצע העסקה הוא זה שהפיק את העותקים הנדונים ובין אם לאו. זו הפרה "שניונית" של זכות היוצרים. ביחס להפרה מעין זו, החוק הישן והחוק החדש דורשים הוכחת יסוד של אשמה אצל מבצע העסקה, להבדיל מהאחריות המוחלטת המוטלת על מי שמפיק את העותקים המפירים עצמם. עם זאת, החוק החדש מחמיר את האחריות של מבצע הפעולה, בכך שאשמה אובייקטיבית (חובת ידיעה על כך שהעותק הוא מפר) תספיק לשם הטלת אחריות, וזאת בניגוד לאשמה סובייקטיבית שנדרשה בדין הקודם.

שינוי זה הוא ראוי. אין לאדם היתר לפגוע בזכויות האחר מתוך התרשלות. ניתן להניח כי אילו נדרש ביהמ"ש לשאלה זו על-פי הדין הישן, הוא היה מפתח בדרך פרשנית דין דומה, באמצעות עוולת הרשלנות הכללית. עדיף כי תתבצע אינטגרציה של עיקרון כללי זה לתוך ההוראה הקונקרטית, כפי שנוהג החוק החדש. יצוין עוד, כי החוק החדש מחיל את דין ההפרה השניונית גם על עסקאות מסחריות בעותקים המפירים את הזכות המוסרית. לפי הדין הקודם נראה כי עסקאות כאלה לא היוו הפרת זכות יוצרים, לאור נוסח החוק והקושי בסיווג הזכות המוסרית כ"זכות יוצרים". עם זאת, עסקאות כאלה היו בגדר עוולה בנזיקין.

* זכות הפקעה והשמדה של עותקים מפירים

הדין הקודם קבע הסדר דרקוני, שלפיו עותק מפר הופך מאליו לקניין של בעל זכות היוצרים. כפי שגרסתי בעבר בחיבורי עוולות מסחריות וסודות מסחר, ראוי היה לרכך תוצאה קשה זו באמצעות החלת עקרונות מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. החוק החדש מתקן את הדין. ראשית, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת לעניין השמדה של עותק מפר, או העברתו לבעל זכות היוצרים, ושוב אין מדובר בתוצאה "אוטומטית".

שנית, יש לקחת בחשבון כי ההשקעה החומרית של הנתבע בעותק המפר (בעיקר כאשר מדובר במוצר פונקציונלי מורכב) יכול שתהיה כבדה. לעתים מזומנות אין הצדקה להעשיר את בעל זכות היוצרים בהשקעה חומרית זו, למרות ההפרה. הדין החדש מאפשר לביהמ"ש לחייב את בעל זכות היוצרים בתשלום לפי שיקול דעת ביהמ"ש, אם התובע עשוי לעשות שימוש בעותקים המפירים המועברים לבעלותו. יוער כי הדרישה להוכיח שהתובע עשוי להשתמש בעותקים אינה במקומה. אם הוא בחר לקבל לידיו את העותקים, במקום להשמידם, יש להניח כי הוא רואה בכך תועלת כלשהי, והוא זוכה בזכייה כלשהי.

* תקנת שוק מוגבלת

שאלה חשובה ויום-יומית מתעוררת כאשר אדם רוכש עותק מפר של יצירה, ממי שעוסק במכירה כזו. כך, טול מקרה שבו הופקו העתקות של ספר, ללא הסכמת בעל זכות היוצרים. נניח שהעותק נמכר לאדם על-ידי בעל חנות ספרים. האם תחול תקנת השוק במכר מיטלטלין, כך שלמרות העובדה כי מדובר בעותק מפר, הרוכש מוגן על-פי סעיף 34 לחוק המכר? החוק הישן לא טיפל בכך, והועלו בנדון דעות שונות. החוק החדש קובע מעין "פשרה" בעלת אופי חריג מבחינה תורתית: הרוכש יזכה להגנה של תקנת השוק, אולם ייאסר עליו להשתמש בעותק לשם מסחר בו. זהו פתרון מעניין, אך לדעתי בלתי-מוצלח. הזכות למכור נכס היא חלק יסודי מזכות הקניין. הגבלת העבירות פוגעת קשות ברוכש, ופוגעת ביעילות הכלכלית. אילו הנתבע רכש בתום-לב נכס גנוב הוא היה מוגן. העובדה כי הפגם נעוץ בכך שהנכס מפר זכות יוצרים אינה נושאת אופי חמור יותר מכך, והאינטרס הציבורי לאפשר עסקאות דינמיות בשוק, ללא חשש, קיים גם כאן. בנוסף, שאלה פרשנית המתעוררת היא אם כוונת החוק, כאשר הוא מגביל שימוש בנכס על-ידי הרוכש לשם מסחר בו, היא להגבלת כל סחרות בנכס, או רק להגבלת העברות במסגרת פעילות עסקית.

* צווי מניעה

החוק נמנע, ובצדק, מהקניית זכאות מוחלטת לבעל זכות היוצרים, לקבלת צו מניעה קבוע. נקבע, כי הכלל הוא שבעל זכות היוצרים זכאי לכך, אך לבית המשפט נתון שיקול דעת לשלול זאת. הנוסחה האמורה מקבילה לזו הנוהגת בדיני האכיפה של חוזים. הצורך להתחשב באינטרס הציבורי מכתיב תוצאה זו, למרות האופי הדוקטרינרי הקנייני של זכות היוצרים.

* פיצוי סטטוטורי

החוק החדש מחמיר את הסנקציה הכספית בגין הפרת זכות היוצרים, באמצעות העלאת התקרה של הפיצוי הסטטוטורי, ללא הוכחת נזק, מ-20 אלף שקלים ל-100 אלף שקלים (בוטלה הרצפה של 10,000 שקלים). החמרה נוספת נעוצה בהחלת הפיצוי הסטטוטורי גם על הפרת הזכות המוסרית. ככל הנראה, הדבר לא היה כך לפי הדין הישן, לאור הקושי בסיווג הזכות המוסרית כ"זכות יוצרים", והמבנה של פקודת זכות יוצרים. כן נקבע עתה במפורש הכלל המחויב, אשר כבר נפסק בעבר ברוח דומה, שלפיו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים מהוות לצורך העניין הפרה אחת. בהיעדר כלל מעין זה, ניתן היה לגרוס, למשל, כי הפקת כל עותק מפר של ספר מצמיחה זכאות נפרדת לפיצוי סטטוטורי, תוך חשיפת המפר לסיכון של ספיגת חבות בסכומים שלא ישוערו.

לפיצוי הסטטוטורי חשיבות רבה, שכן לא אחת קשה לנפגע להוכיח את נזקו הממשי או את הרווח שהפיק המפר מההפרה. בנוסף, פיצוי כזה יוצר הרתעה אזרחית עוצמתית. יחד עם זאת, רמת ההרתעה המעשית תלויה באופן היישום השיפוטי של הוראה זו, שכן לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב לגבי עצם פסיקת הפיצוי וגובהו.

החוק החדש קובע רשימת שיקולים שעל בית המשפט להתחשב בהם, בין היתר, לצורך יישום ההוראה. מפתיע הדבר כי רשימה זו אינה כוללת את השיקול הראייתי, דהיינו את שאלת קיומו של קושי להוכיח את הנזק הממשי. בדין עד עתה, התפיסה הייתה כי זו אחת המטרות (והיו אף שגרסו - המטרה היחידה) של הפיצוי הסטטוטורי.

* הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, ומשמש כיועץ במשרד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, ברנדוויין ושות'.

ההיבטים הדיגיטליים / ד"ר מיכאל בירנהק

בשנה הבאה ימלאו 300 שנה לחוק המלכה אן שנחקק באנגליה בשנת 1709 ונחשב לחוק זכות יוצרים המודרני הראשון בעולם. החוק האנגלי עוצב לפי צרכי תעשיית הדפוס שפרחה בשעתה. מחוקקי החוק החדש שנכנס השבוע לתוקף בישראל ראו לנגד עיניהם גם את הסביבה הדיגיטלית. במובן הזה, החוק מעודכן, אם כי לא כולם שבעי רצון ממנו. בכמה היבטים החוק מחיל את עצמו על יצירות דיגיטליות ומרחיב את ההגנה של בעלי הזכויות, ובהיבטים אחרים הוא מגן על המשתמשים. הערכה של חוק זכות יוצרים צריכה לצאת מנקודת מוצא ערכית: זכויות יוצרים נועדו לעודד יצירה לטובת הציבור, על-ידי מתן תמריצים ליוצרים. חשוב לזכור שבמקרים רבים הזכויות הן של המעסיקים, מזמיני יצירות, ולא של היוצרים עצמם. הרשימה הקצרה הזו מתייחסת להיבטים הדיגיטליים של החוק החדש.

* העמדה לרשות הציבור

זכות חדשה היא השליטה בהנגשת היצירות לציבור באינטרנט. הזכות נקראת "העמדה לרשות הציבור", ומוגדרת כ"עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם". הכוונה המפורשת הייתה לאינטרנט. כעת, מי שמחזיק עותק של יצירה במחשב ומאפשר לאחרים לגשת אליה, למשל על-ידי העלאת היצירה לאתר אינטרנט (ואז מדובר גם בהעתקה) או שמירתה בספריה במחשב שנגישה לעמיתים ברשת לשיתוף קבצים - מפר את זכות היוצרים. בכך, החוק מסייע לבעלי הזכויות במאבק בהעתקה הלא-חוקית באינטרנט, אם כי קשיי אכיפה נותרים בעינם. נכון להיום, תעשיית המוסיקה הישראלית נמנעה מתביעות נגד הגולשים.

שאלה שבתי המשפט יצטרכו לברר בפרשנות הסעיף, היא מהו "ציבור": האם העלאת יצירה לאתר שנגיש רק לקבוצה מוגדרת וסגורה, תיחשב להעמדת היצירה לרשות הציבור? דוגמה לכך הן "מקראות דיגיטליות" במוסדות חינוך, שהגישה אליהן היא רק לתלמידי קורס מסוים. יש להניח שבתי משפט ייעזרו בפסיקה קודמת שלהם בנושא "ביצוע פומבי", שם גיבשו מבחנים משפטיים שונים לזהות מתי ביצוע של מוסיקה נחשב לפומבי ומתי לפרטי. לטעמי, בתי משפט צריכים לצייר קשת מקרים: ככל שהאתר "פתוח" יותר וקל להצטרפות יש לראות בהעמדה לרשות הציבור פעולה אסורה, וככל שמדובר בקבוצה מצומצמת וייחודית יותר, יש להתיר את הפעולה.

* תוכנות מחשב

החוק החדש קובע הוראות פטור חשובות בקשר לגיבוי תוכנת מחשב, ובולטת ההתייחסות לשאלת התְאימוּת, כלומר היכולת של תוכנה אחת "לדבר" עם תוכנה אחרת. האפשרות להעתקת תוכנה להשגת תאימות נועדה לסכל מינוף של כוח לגיטימי בשוק אחד, של התוכנה שמוגנת בזכות יוצרים, לשוק אחר, שאין בו יצירה מוגנת. שאלה שתחייב הכרעה שיפוטית, היא היחס שבין דיני החוזים לדיני זכויות יוצרים: האם יוכל בעל זכויות בתוכנה לצמצם את השימושים המותרים באמצעות רישיון מגביל? למשל, האם יוכל לאסור הנדסה חוזרת? תנאי כזה עלול להיחשב לתנאי מקפח בחוזה אחיד.

* העתקה זמנית

החוק החדש מתיר העתקה זמנית של קבצים, כאשר זהו חלק בלתי נפרד מהליך טכנולוגי. למשל עותקים זמניים שנוצרים בשרתי פרוקסי של ספקי שירות אינטרנט. הפטור נועד לאפשר את התפקוד היעיל של הרשת. שאלה חשובה היא מהו "חלק בלתי נפרד מהליך טכנולוגי", למשל, האם העתקי האתרים שיוצרים מנועי החיפוש ("מטמון"), ובדרך כלל מוחזקים למשך שבועות בודדים, הם עותק זמני?

* מדיה אנלוגית ודיגיטלית

החוק החדש רוקד טנגו עם המדיה האנלוגית. מצד אחד, החוק נפרד ממנה, למשל בקשר לצילומים שכעת יהיו מוגנים ללא קשר לטכניקת הצילום. מצד שני, החוק מחייב קיבוע של כל יצירה כתנאי להגנה. יש להניח שבתי המשפט יקבעו רף מאוד נמוך לקיבוע, כך שגם עותק מחשב זמני יספיק. פרשנות כזו מתחייבת כדי ליצור סימטריה עם הוראה אחרת בחוק, שלפיה גם העתקה זמנית היא העתקה.

* מנעולים טכנולוגיים?

היבט משמעותי הוא מה שאין בחוק. משרד המשפטים בחן אפשרות להוסיף איסור על עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים (DRM), ברוח החוק האמריקני, ה-DMCA. לפי החוק שם ובמדינות אחרות, אסור לפרוץ מנגנון טכנולוגי שמגן על יצירה. למשל, פריצת טלפון סלולארי שיובא לארץ באופן אישי, כדי להתאימה לעברית, או ניטרול מנגנון שמונע העתקה של מוסיקה.

לאחר בדיקה מעמיקה, ומאחר שישראל אינה מחויבת באמנות בינלאומיות לחוקק הסדר כזה, הוחלט במשרד המשפטים שלא לכלול את ההסדר הזה בחוק החדש. זו החלטה חשובה ומבורכת, שהיא לצנינים בעיני הממשל האמריקני ובעיני תעשיות התוכן. במבט ראשון, האיסור חיוני לשם הגנה על יצירות מקוונות, בעידן של העתקה קלה ומדויקת. אולם, בפועל, כפי שציין בשנה שעברה סטיב ג'ובס, מנכ"ל חברת אפל, המנעולים הטכנולוגיים נכשלו ואינם מונעים פיראטיות. הניסיון האמריקני בעשור האחרון העלה שהאיסור פוגע באיזון שבין היוצרים לציבור, פוגע בחופש הביטוי, מכביד על מחקר ופיתוח של טכנולוגיות חדשות, פוגע בפרטיות גולשים ובזכויות צרכניות, ובכמה מקרים, נוצל לרעה להשיג יתרון מסחרי לא הוגן.

מרכז הכובד עובר כעת לבתי המשפט, וראוי שיפרשו אותו לפי עקרונות היסוד: האיזון בין זכויות הציבור ומטרתו לעודד יצירה, לבין האינטרסים של היוצרים. העקרונות נשארים דומים, גם בסביבה טכנולוגית חדשה.

* הכותב הוא מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.