מי הגזלן, הציבור או הרשויות?

קרקע מופקעת לצורכי ציבור. כלומר, ביסוד ההפקעה עומדת הנחה כי הקרקע נחוצה לציבור למטרות מוגדרות ומסוימות, וכי קיימת מטרה ציבורית ראויה בעטייה ראוי ליטול קנינו של אדם לטובת הכלל. אלא שהרשויות המקומיות, להגנתן יצאה כותבת המאמר, לא תמיד מקפידות בכך. בחלק מהמקרים הן רואות את זכותן להפקיע עד 40% ללא תמורה כחובה, ובחלק גדול יותר מהמקרים הן מסכלות כל תהליך של פיתוח, תכנון והתחדשות עירונית, אלמלא יובטחו להן מראש שיעורי הפקעה גבוהים אף יותר מכך על-ידי בעלי הקרקע (זו על-פי רוב מתכונת ה"הסכמה" שאליה כיוון המאמר).

התוצאה של כל אלה היא שלרשויות מקומיות נוצרים מאגרים של שטחים ציבוריים עודפים ובלתי מפותחים, במקומות בהם אין כל צורך ציבורי. לעיתים אין בכוחן של הרשויות המקומיות כל יכולת להגדיר צורך מוגדר לשטחים אלה, לתכנן אותם, לפתח אותם, או לשמור אותם מפני פולשים.

על רקע כל אלה, ותוך קבלת רוח גבית מחוק יסוד כבוד האדם וחרותו, קבע בית המשפט העליון לא אחת כי "מבחן הזמן" הוא מבחן ראוי לבחינת קיומו של "צורך ציבורי", ואם חלף זמן, שאורכו צריך להיבחן בנסיבות כל עניין, מבלי שמומשה ההפקעה - הרי שיש לבטלה.

אכן רשויות מקומיות הן נאמן הציבור, אלא שבהקשר זה הן מפרות פעמיים את חובת הנאמנות. ראשית, בכך שאין הן מפתחות את הקרקע אותה הפקיעו לצורכי ציבור. הרי ביסוד ההפקעה עומדת הצהרה מפורשת או משתמעת כי הקרקע נחוצה לצורכי ציבור, ואם אכן כך הוא, אזי הרשויות כנאמנות הציבור מפרות את חובתן לפתח את הקרקע לצרכיו של הציבור הרחב.

שנית, בכך שהציבור אינו ישות ערטילאית חסרת פנים הנושאת את עצמה. הציבור הוא אוסף של פרטים, שכל אחד נושא זכויות וחובות. בצד החובה לתת קרקע לצורך ציבורי, עומדת גם זכות לקבלה חזרה אם לא נעשה בקרקע אותו שימוש ייחודי שלשמה ניטלה. מצופה היה ממי רואה עצמו "כנאמן בציבור" לקיים את חובתו ולהחזיר בנסיבות כאלה את הקרקע, מבלי לראות את מי שעומד על זכותו כגזלן ולהלחם בו עד חורמה, כפי שרשויות מסוימות נוהגות, וכפי שעולה מהמאמר של עו"ד בראף שניר.

על אף שבהיבט העקרוני בית המשפט העליון התבטא לא אחת בנושאים אלה והגדיר מבחנים ברורים למדי לבחינת קיומו האמיתי של צורך ציבורי, הרי שבהיבט היישומי לא ניתן לכך ביטוי מלא, במיוחד בערכאות הנמוכות, ואין "הפנמה" ו"הטמעה" אמיתיים של עקרונות אלה.

לכן, נושאים אלה שבים וחוזרים לפתחו של בית המשפט העליון בירושלים. די אם יישם באופן דבקני את ההלכות שכבר קבע בעבר, תוך שהוא מפרט אותן לכללים מנחים ומחייבים, כדי שיהיה בכך לבצר ולחזק את זכות הקניין של הציבור הרחב החי בישראל בפני "נאמניו", הרואים בו גזלן. **

הכותב הוא ממשרד עו"ד שביט בר-און גלאון צין נוב יגור ושות'.