ניכוי מע"מ תשומות בחברות נדל"ן המשקיעות בחו"ל: פסיקה חדשה ובעייתית

אחת השאלות המעניינות שהתעוררו בשנים האחרונות בחברות המשקיעות בנדל"ן בחו"ל הינה השלכות המע"מ של פעילות כאמור, ובייחוד הזכות לנכות מס תשומות. הכלל המנחה הוא, כי על התשומות לשמש את החברה לצורך עסקאות החייבות במע"מ בישראל, על מנת שתקום זכאות לנכות את התשומות. לפיכך, כאשר מדובר בחברה שעסקאותיה פטורות ממע"מ (לדוגמה מכירת נדל"ן בחו"ל), היא לא תהיה זכאית לנכות תשומות.

עם זאת, בדר"כ מבוצעת פעילות הנדל"ן בחו"ל של חברות ישראליות שלא במישרין - אלא באמצעות חברה ישראלית המחזיקה בחברות זרות מקומיות, והמלווה להן את רכיב ההון העצמי הדרוש לגיוס הלוואות נוספות. מתעוררת אפוא השאלה, מהן התשומות המותרות בניכוי לחברת ההחזקה הישראלית.

שאלה זו התעוררה לאחרונה בערעור מע"מ שהוגש ע"י חברת גזית גלוב (ע"ש 1150/06) כנגד מע"מ גוש דן, בביהמ"ש המחוזי בתל אביב. החברה טענה לזכותה לנכות את מלוא מס התשומות (ולא 25% בלבד, כפי שהתיר המנהל), שכן החברה עצמה (להבדיל מחברות המוחזקות על ידה) לא השקיעה בנדל"ן בחו"ל, אלא העניקה שירותי ייעוץ, מימון, וניהול לחברות הבנות - פעילות שהיא עצמה מתחייבת במע"מ בישראל (ולו בשיעור אפס). בנוסף החזיקה החברה גם בחברות בנות המשקיעות בנדל"ן בישראל (במסגרת איחוד עוסקים).

בית המשפט המחוזי, בפי השופטת דניה קרת-מאיר, דחה את ערעור החברה בקבעו כי בהתבסס על דו"חותיה הכספיים של החברה, כמו גם על תיאור פעילותה בתשקיף ובדו"חות דירקטוריון, רובה של פעילות החברה הינו בהשקעה בנדל"ן בחו"ל, ולכן מרבית מס התשומות (75%) לא הותר בקיזוז.

עם כל הכבוד, דעתנו שונה מגישת ביהמ"ש. ההתבססות על המסמכים הציבוריים אינה רלוונטית כלל ועיקר, מאחר והיא מתארת את הפעילות המאוחדת של החברה ושל החברות הבנות - זהו טיבו של תשקיף ושל דו"חות כספיים - ההפרדה התאגידית אינה מעניינת בדר"כ את המשקיעים, אך היא בהחלט רלוונטית לצורך החלת דיני המס, הבוחנים (למעט חריגים) כל חברה בפני עצמה. אשר על כן, המבחן אינו אופן ההצגה אלא בחינת פעילות החברה עצמה (בדו"ח הסולו) והכנסותיה, ואם אלה חייבות במע"מ - ממילא גם קיימת זכאות לנכות תשומות.

ואם בכל זאת נלך בתלם שהתווה ביהמ"ש בנימוקיו, דרך זו עשויה להוביל למסקנות מרחיקות לכת העשויות פעמים רבות לסייע לנישומים:

ניטול חברת החזקות ישראלית שאינה בעלת פעילות עצמאית, אולם מחזיקה בחברות שפעילותן חייבת במע"מ. מניתוח הדברים של ביהמ"ש יש לייחס את פעילות החברות הבנות לחברת ההחזקות - ועל כן יש להתיר את מלוא ניכוי התשומות של חברת ההחזקות. תוצאה זו עומדת בסתירה חזיתית לעמדת רשויות מע"מ עד היום - שסירבו להתיר במקרה כזה ניכוי תשומות מעבר ל-25% בלבד.

זאת ועוד, ייחוס פעילות החברות הבנות לחברת האם, עשוי לפתוח פתח רחב לאפשרות הגשת דו"חות מאוחדים לצורך מס הכנסה אף בהיעדר סעיף חקיקה ספציפי המתיר זאת (לדוג' חברות תעשייתיות), ומעבר לפסיקה ספציפית (לדוגמה מודול בטון). גם לכך ערך בלתי מבוטל לנישומים - הנובע מהאפשרות לקזז הפסדים בחברה אחת כנגד רווחים באחרת.

להערכתנו, על פסק הדין יוגש ערעור ועל כן טרם נאמרה המילה האחרונה בנושא, ואולם מבחינה תקינות מינהלית חשוב להקפיד שכל עוד רשויות המס מאמצות את פסק הדין ועמדתן שרירה וקיימת, הרי שעמדה זו תוחל גם בנסיבות המובילות ליתרונות מס לנישומים ולעוסקים. *

הכותבים הם ממשרד אלתר עורכי דין.