מונעים את החפציבה הבאה: פרופ' מיגל דויטש מנתח את הרפורמות בחוק המכר

האווירה הציבורית שנוצרה עקב פרשת חפציבה הובילה את המחוקק, לצד שיפורים במצב הדין, לאמץ גם פתרונות שהם בחלקם קיצוניים או בלתי יעילים ; קבלו את עיקרי הרפורמה בחוק הבטחת ההשקעות של רוכשי הדירות

באוקטובר 2008 נכנסה לתוקפה הרפורמה לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ג-1973 (להלן "חוק הבטחת השקעות"). החוק מבקש להגן על הזכויות של רוכשי דירות מקבלנים, אשר שילמו כספים על חשבון מחיר הדירה, במצבים של חדלות-פרעון של הקבלן. ברשימה קצרה זו אציג במבט ביקורתי מספר היבטים ברפורמה זו.

הצורך בכלים מהמשפט הציבורי

הרפורמה המקיפה בחוק הבטחת השקעות, אשר בוצעה בעקבות קריסת חברת חפציבה, היא במידה רבה בעלת אופי הרתעתי ורגולטורי, תוך שימוש נרחב בכלים מתחום המשפט הציבורי. המאטריה הנדונה אכן מחייבת בעליל נקיטת צעדים מעין אלה. האפקטיביות של המשפט הפרטי בהקשר הנדון, לטיפול בהפרות החוק, היא מוגבלת במיוחד. במבט ex ante, בהינתן העובדה שקבלנים מגלגלים אל הרוכשים את עמלת הערבות הבנקאית, נוצר פיתוי, מבחינת רוכשים, לחסוך עלות זו ולוותר בפועל על הזכות לקבלת בטוחה.

העובדה כי זכאות זו היא קוגנטית אינה מונעת בחיי המעשה את התנהלות הצדדים במיתווה "עוקף חוק", הנוח לשני הצדדים. הסיכון המשפטי נראה לרוכש רחוק ועמום, בעוד שההוצאה הכספית מיידית. במבט ex post, דהיינו מבחינת מצב הצדדים לאחר האירוע המשברי, ברי הדבר כי עתה שוב אין די במשפט הפרטי. הבטוחות נדרשות למקרה של חדלות-פרעון של הקבלן.

במצב-דברים זה, העובדה כי לחבויות הנובעות מגוף עסקת המכר מתווספות גם חבויות כספיות לפיצויים בגין הפרת החובה למסירת בטוחה הולמת, אינה בעלת חשיבות מעשית. לא יהיה בידי הקבלן לעמוד בחבותו הנלווית, כפי שאין בידיו לעמוד בחבותו הראשית. נכון נהג אפוא המחוקק ברפורמה לחוק הבטחת השקעות, כאשר העצים את הענישה הפלילית בגין אי-מסירת בטוחה הולמת, וכאשר הטיל איסורים פליליים חדשים על הפרת חובות חדשות שנועדו להקטין את הסיכון להפרת החוק, כגון מיסוד "שיטת השוברים", במקרים של ליווי פיננסי, והטלת חובות יידוע חדשות.

אמצעים מינהליים: לחץ ציבורי כיועץ רע

מכניזם אחר שאומץ ברפורמה כולל אמצעים מינהליים ורגולטוריים. בהקשר זה סובלת הרפורמה מליקויים מהותיים, אשר בחלקם אף מעלים ספק באשר לתקפותם, מנקודת המבט החוקתית. דומה כי האווירה הציבורית שנוצרה בעקבות פרשת חפציבה הובילה את המחוקק לאימוץ פתרונות אשר הם בחלקם קיצוניים ו/או בלתי-יעילים דיים. הרתעת-היתר הגלומה בהם עלולה להוביל בפועל להרתעת-חסר. בנוסף, ההסדרים בנדון יוצרים סירבול מינהלי מופרז אשר האפקטיביות שלו מסופקת, לצד בעיות פרשניות מהותיות. אצביע עתה על מספר קשיים בנדון.

החוק יוצר פונקציה מינהלית חדשה, והיא הממונה לעניין דירות, במשרד הבינוי והשיכון. קבלנים נדרשים עתה למסור לו דיווח על כל דירה שנמכרה ולציין את סוג הבטוחה שניתנה לרוכש. "פלישה" רגולטורית מעין זו לכל עסקה בודדת, בשוק שקיים בו מספר רב של עסקאות, היא בעייתית ויעילותה מסופקת. גם בהנחה שיוקצו משאבים ארגוניים מספיקים בנדון, מדובר במידע לגבי סוג הבטוחה בלבד, ולא לגבי השאלה, למשל, אם הבטוחה עומדת בדרישות החוק מבחינת "טהירותה".

בנוסף, ניתן להניח כי קבלן הנכון להפר את החוק ביחס לעצם מסירת הבטוחה לא יירתע גם ממסירת מידע בלתי-מדויק לרשות המינהלית. קיים לעולם סיכון כי צרכנים יסמכו על פיקוח הרשות המינהלית, בעוד שפיקוח זה אינו יכול להיות אפקטיבי, ולא ינקטו בזהירות הנדרשת.

הממונה האמור - ובהקשר להפרת חובות של בנקים, המפקח על הבנקים - מוסמך להטיל עיצום כספי. מדובר בסכומים גבוהים הקבועים מראש בחוק באופן נקודתי, אשר יכולים להגיע, במקרה של הפרת חובות על-ידי בנק, לסכום של מיליון שקלים, ובמקרים אחרים - עד 400 אלף שקלים. ספק אם הוראה המקנה כוח מעין זה בידי רשות מינהלית היא חוקתית, הגם כי ניתן, כמובן, לתקוף את הפעלת הסמכות בהליך שיפוטי. מדובר בפגיעה חריפה בקניינו של המפר, בהליך לבר-שיפוטי.

בנוסף, החוק שולל כיום מן הממונה (או, כאמור, מהמפקח על הבנקים) שיקול דעת לגבי גובה העיצום, ומורה כי השר רשאי לקבוע בהמשך קריטריונים להפחתה אפשרית בסכומי העיצומים. גם הוראה זו בעייתית מבחינה חוקתית, שכן מדובר בהסדר נורמטיבי-ערכי מובהק, שאותו אין להותיר לחקיקת-מישנה. היעדר שיקול דעת המאפשר לממונה להבחין בין מקרים שונים לעניין גובה העיצום מעצים את הקושי החוקתי. בנוסף, כל עוד לא קיימת אפשרות להפעלת שיקול דעת לעניין גובה העיצום הכספי, הדעת נותנת כי הרשות המינהלית תנהג זהירות-יתר לעניין עצם הטלתו של העיצום, ובכך עלולה הרתעת-היתר להפוך להרתעת-חסר. לקשיים בנדון יש להוסיף אי-בהירות בשאלה אם לצורך הטלת העיצום דרוש קיומו של מצב מנטלי אשמתי אצל הקבלן.

סנקציה אחרת שנקבעה בחוק, בשיקול דעת בית-המשפט, היא שלילת הזכאות של מי שהורשע בעבירות מסוימות לפי החוק, להשתתף במכרזים שעורכים המדינה או תאגיד ממשלתי לפי חוק חובת מכרזים, וזאת לתקופה של עד חמש שנים. הקושי בהסדר זה הוא בהיעדר זיקה עניינית מספקת בין פגיעה זו בחופש העיסוק של הקבלן, לבין העבירה. הדרך הראויה לענישה, במימד הכספי, היא באמצעות קנס מתאים, ולא על-ידי הגבלת עיסוקו של הקבלן.

בנקים כ"סוכנות חברתית"

חידוש מעניין ברפורמה לחוק טמון ב"מינוף" ו"שידרוג" התפיסה הרעיונית בדבר מעמדם של בנקים כ"סוכנות חברתית". בהקשר זה מדובר בהטלת תפקיד על הבנקים לשמירה על אינטרס הרוכשים, מול הקבלנים. ההנחה המבוססת בחוק היא כי לבנקים נתונה יכולת ארגונית ומקצועית אפקטיבית למלא יעוד זה. בהטלת חובה על בנק המספק ליווי פיננסי לדאוג כי תומצא בטוחה לרוכש, תוך הפעלת "שיטת השוברים", אין משום חידוש מיוחד, בהיבט העקרוני. במקרים אלה הבנק מעורב באופן מהותי בפרויקט הכולל. מעורבות זו אף עשויה להטיל עליו חובת זהירות כלפי הרוכשים ביחס לפיקוח על הבנייה. אולם היבט מרשים יותר בחוק המתוקן הוא בהטלת חובה על בנק אשר מקנה לרוכש הלוואה לצורך רכישת הדירה, כנגד משכנתה, לוודא כי תינתן בטוחה לרוכש, טרם העברת הכספים למוכר על-ידי הבנק.

זהו רעיון "נועז" למדי, שכן לבנק הנדון אין זיקה כלשהי לפרויקט הבנייה ולעסקת המכר, והוא מוצא עצמו מעורב בעניין לא-לו. ניתן להצדיק גישה זו על רקע התפקיד החברתי המיוחד של בנקים. הסדר זה בוודאי מחזק את התפיסה הכללית בדבר הדואליות הנורמטיבית שבה פועלים בנקים. קשה הרבה יותר להצדיק את העובדה כי החובה הנדונה מוטלת בחוק המתוקן גם על תאגידים שאינם בנקאיים, המממנים את רכישת הדירה. אין לומר באופן סתמי כי כל תאגיד מהווה "סוכנות חברתית" וגם אין הצדקה להבחין בנדון בין תאגיד לבין גורם עסקי שאינו פועל כתאגיד.

כשל מהותי שיש להצביע עליו בהקשר לחובה הנדונה, המוטלת על צד הנותן הלוואה לרוכש, טמון בכך שהחוק אינו דורש מהמממן לוודא כי ניתנה בפועל בטוחה, אלא די בכך שניתנה התחייבות בכתב של הקבלן להקניית הבטוחה. באמצעות חלופה זו מעקר למעשה המחוקק את התועלת שבהסדר, כנראה מבלי להיות ער לכך שזו התוצאה. חיוב של המוכר להקניית בטוחה קיים ממילא על-פי הדין, ללא צורך בהתחייבות רצונית כלשהי שלו.

כל הרבותא בהסדר החדש אמורה להיות בכך שהבנק יוודא את הביצוע הריאלי של החובה. בסופו של דבר, אם כן, ההסדר הנדון צועד צעד קדימה וצעד לאחור, בכל הנוגע להגנה על אינטרס הרוכשים.

הצורך בעיקרון חדש ביחס לזכות המימוש

בהיבטים של המשפט הפרטי, הרפורמה שבוצעה בחוק היא מאכזבת למדי. הליקוי המרכזי טמון בסוג של "קיבעון רעיוני" באשר לתכליותיהן של הבטוחות הפיננסיות לפי החוק (ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח). נושא זה בא לידי ביטוי בהגדרת עילות המימוש של הבטוחות. בוצעו בנדון רק שינויים קלים, לעומת החוק המקורי, שאינם משפרים את התשתית. התפיסה היסודית, המוצדקת כשלעצמה, היא כי הבטוחות הפיננסיות נועדו להגן על הרוכש ב"מצבים הקשים".

מסיבות שונות לא ניתן לצפות לכך כי בהקשר הנדון הבטוחה תהיה אוטונומית, כדרכן של ערבויות בנקאיות בהקשרים אחרים. אולם הגדרת ה"מצבים הקשים" בחוק מחטיאה את המטרה. המצב הקשה הוא אכן כאשר קיימת חדלות-פירעון של הקבלן, כפי שקובע החוק. אולם החוק מתייחס למקרים שבהם חדלות-הפירעון מסכלת את ביצוע ההתחייבויות המרכזיות של הקבלן על-פי החוזה.

זאת, בעוד שראוי היה לאפשר מימוש של הבטוחה כל אימת שחדלות-הפירעון מונעת את מימוש הזכות להשבת כספים (כמובן, אם צומחת זכות כזו לפי הדין המהותי). דהיינו, במקום לדרוש סיבתיות בין חדלות-הפירעון לבין אי-קיום החוזה, כפי שקובע החוק, נכון היה לדרוש סיבתיות בין חדלות-הפירעון לבין אי-קיום החבות להשבת כספים.

המצב הקיים מוביל לכך שבקבוצה משמעותית של מצבים אין הרוכש נהנה מבטוחה, וכספו עלול לרדת לטמיון, וזאת בניגוד לציפיות הבסיסיות של רוכשים ולתכליותיו של חוק הבטחת השקעות. כך, למשל, אין הרוכש זכאי לממש את הבטוחה כאשר חוזה המכר בוטל טרם חדלות-הפרעון, מחמת פגם ברצון או הפרה, ללא קשר למצבו הכלכלי של הקבלן, ולאחר הביטול (וטרם ההשבה) נקלע הקבלן לחדלות-פרעון (הגם שלאחרונה גרס ביהמ"ש המחוזי באחד המקרים כי קיימת זכות מימוש במקרה כזה, וזאת בניגוד ללשון החוק).

ראוי כי אם הקבלן אינו מסוגל להשיב עתה את הכספים, בנסיבות האמורות, הבטוחה הפיננסית תגן על הרוכש. זאת ועוד, כפי שפרטתי בספרי דיני חוזים מיוחדים (הנזכר להלן) קיימים ליקויים אנליטיים שונים בהגדרת העילות למימוש.

קושי נוסף הוא בכך שהנוהל הבנקאי שהוצא על-ידי המפקח על הבנקים בשנת 2008 ביחס לנוסח הערבויות הבנקאיות החדשות מקשה באופן ניכר על מימוש הערבויות שהוצאו בעקבות הנוהל, שכן הוא דורש תחילה החלטה שיפוטית, טרם המימוש. הגם שדרישה לכך שבהקשרנו הערבות הבנקאית תהיה אוטונומית היא אכן בעייתית לאור הסיכון המופרז שהדבר מטיל על הקבלן, כאמור לעיל, ראוי היה להציב את נקודת האיזון במקום אחר, כגון הסתפקות ביצירת מנגנון של מינוי נאמן אשר יהיה מוסמך ליתן דרישת מימוש, כאשר הנאמן חב אמון לשני הצדדים גם יחד.

חוק הבטחת השקעות הוא דבר-חקיקה מרכזי, המשפיע על ציבור רחב. החוק המקורי אכן היה טעון רפורמה מקיפה. הרפורמה שבוצעה קידמה את מצב הדין, אך עדיין רבה המלאכה בדרך לעיצוב דין ראוי.

יריעה רחבה יותר המנתחת רפורמה זו ימצא הקורא בדיון שאותו ערך לאחרונה מחבר שורות אלה בספרות המשפטית: מ' דויטש דיני חוזים מיוחדים - מכר, קבלנות והבטחת השקעות של רוכשי דירות (2008) פרק 3.

שינויים מרכזיים בחוק

* החמרת הענישה במקרים של הפרת החוק, תוך הבחנה בין חובות שונות על-פי החוק

* הטלת חובות על קבלנים ליידע רוכשים על הזכאות לקבלת בטוחה

* קביעת כללים ביחס לליווי פיננסי על-ידי בנקים: קבלת כספים בשיטה של "פרויקט סגור" בלבד. כספים של רוכשים מועברים לחשבון הליווי בלבד, באמצעות "פנקסי שוברים"

* הטלת חובה על בנק הנותן ליווי פיננסי ועל צדדים המממנים רכישה על-ידי רוכשים, לוודא מתן בטחונות לרוכשים

* מינוי בעל תפקיד חדש במשרד הבינוי והשיכון (הממונה על דירות), אשר יפקח על ביצוע החוק

* הקניית סמכות לממונה על דירות ולמפקח על הבנקים להטלת עיצומים כספיים על מפירי החוק

* הטלת חובה לכך שהערבות הבנקאית תישא הפרשי הצמדה

* חובה להקנות בטוחה עם תשלום 7% מהמחיר (במקום 15% לפני הרפורמה)

הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד מיתר, ליקוורניק, גבע, ברנדווין, לשם ושות', עו"ד.

רוצה להשאר מעודכן/ת בנושא הסיפורים הגדולים של השבוע?
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988