מהפכה בדיני השיעבוד: פרופ' דויטש מנתח את הרפורמה המוצעת

לאחרונה פירסם משרד המשפטים תזכיר חוק משכון חדש. תחום המשכון הוא בעל חשיבות מרכזית במגזר הבטוחתי, ובפרט במסגרת הפעילות העסקית, ומעורר שאלות אנליטיות סבוכות. משפטנים בתחום דיני התאגידים וניירות ערך נתקלים בחיי היום-יום בשאלות בנדון. תזכיר חוק המשכון, שהכין משרד המשפטים, צורף במקור כנספח להצעת התזכיר של הקודקס האזרחי.

הנספח נועד לשמש בסיס לדיונים עתידיים במסגרת ועדת הקודיפיקציה. כדרכם של חלקים מסוימים אחרים בהצעת הקודקס (כגון חסינות עובדי ציבור ונושא ההתיישנות), הצעה זו תעשה עתה את דרכה החקיקתית בנפרד ממכלול הצעת הקודקס. למען הסדר יצויין כי כותב שורות אלה היה שותף לחלק מהדיונים לקראת הכנת תזכיר חוק המשכון.

לא יקל הדבר להעריך את ההצעה הנדונה במבט מסכם. מדובר ברפורמה נרחבת המציעה "שינוי אוריינטציה" כללי בדיני המשכון בישראל, מן הכיוון הקונטיננטלי והאנגלי, לגישה הנוהגת בארצות-הברית ובקנדה. כדרכן של "מהפכות" מעין אלה, טמונים בהצעה יתרונות וחסרונות. ניתן לומר, כי ההצעה נושאת מספר "דגלים": גיוון שוק האשראי באמצעות הרחבת האובייקטים למשכון, יצירת קוהרנטיות בין משכון המוקנה על-ידי היחיד לבין משכון על נכסי תאגיד, מודרניזציה, הגנה נאותה על צרכנים, ובניית שיטת חדשה של תחרות זכויות, המעצימה את מעמדו של המרשם ומשפרת ודאות וצדק. ביריעה הקצרה שלהלן אנתח במבט ביקורתי מספר היבטים בולטים בלבד, מתוך מגוון סוגיות. ההצעה ראויה לניתוח מקיף ונפרד.

הסוואת משכון והמחאת זכויות

ההצעה מותירה על כנו את סעיף 2(ב) לחוק המשכון הקיים, העוסק בהסוואת משכון, תוך הפניה בדברי ההסבר להלכות קולומבו ולקידוחי הצפון. ההצעה אינה נוקטת עמדה בשאלת ההעדפה בין שתי הלכות נוגדות אלה (דברי ההסבר אינם מציינים כי הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הלכת קולומבו). ראוי היה להכריע חקיקתית בדבר הגישה המועדפת, על רקע המחלוקת הנמשכת בספרות ביחס לדין הרצוי.

הסדר מרחיק-לכת במיוחד בסעיף 3(ב) להצעה קובע כי דין המשכון יחול על כל המחאה של חוב כספי, למעט המחאה לצורך גבייה והמחאה נלווית למכירת עסק. הצעה זו מרחיבה מאוד את נטל הרישום של המחאות, כתנאי לעדיפות הנמחה במצבים של אי-סולוונטיות, הקיים כיום רק לגבי המחאות גורפות, בסעיף 97 לפקודת פשיטת-הרגל (נוסח חדש). אין לדעתי הצדקה להכבדה מעין זו על ביצוע פעולות רכושיות בזכויות כספיות. הקושי המסוים בהבחנה בין המחאה "שלמה" לבין המחאה על דרך השעבוד אינו מצדיק כי מקרים פשוטים ובהירים של המחאה כספית קונקרטית ידרשו רישום בפנקסים כדי שהנמחה יזכה בהגנה הולמת כלפי צדדים שלישיים.

שעבוד מכלול, נכסים עתידיים ושעבוד צף

חלק חשוב בהצעה מתייחס לסוגיה של שעבוד נכסים עתידיים. בכך רואים דברי ההסבר תרומה חשובה של ההצעה לגיוון אפשרויות האשראי. הסדר זה, שבעיקרו נועד לאפשר שעבוד קבוע על מכלול של נכסים כפי שיהיו בבעלות החייב מעת לעת, יחליף את דיני השעבוד הצף כיום, ויחול גם על יחידים. מדובר במעבר מהמודל האנגלי בנושא זה למודל הנוהג בארצות-הברית ובקנדה.

דיני השעבוד הצף יוצרים כיום שעבוד בעל אופי דו-שלבי. תחילה "מרחף" השעבוד על כל נכסי החברה מעת לעת, ומאפשר לחייב לסחור בנכסים. כאשר מתקיימת עילה מתאימה, מתגבש השעבוד ו"נוחת" על נכסי החייב, באופן קונקרטי. על-פי ההצעה, המשכון ביחס לנכסים העתידיים יהיה מלכתחילה משכון קבוע. במובן זה, מעמדו של השעבוד הנדון יהיה עוצמתי יותר מזה של השעבוד הצף, בעיקר ככל שמדובר בנכסים קבועים של העסק. כאשר עסקינן במלאי, המהווה אובייקט מרכזי לשעבודים צפים, ההבדלים המעשיים בין המודל הקיים למודל החדש לא יהיו מרחיקי-לכת. ההצעה מציעה, עקרונית, לשמר את נחיתות השעבוד על מלאי מפני זכויות קדימה בפירוק, הקיימת כיום לפי דיני השעבוד הצף. כמו-כן, בכל הנוגע לעדיפות בעל השעבוד מול רוכשים, ההרחבה של הגנת תקנת השוק בהצעה, כמפורט בסמוך, מובילה לתוצאה דומה לזו החלה כיום בדיני השעבוד הצף, כך שיתאפשר סחר אפקטיבי במלאי, למרות השעבוד. בהשוואה לדין הקיים, ההצעה אמנם תפגע במתן משכונות קבועים נוספים ביחס למלאי, העדיפים כיום על השעבוד הצף, אולם ממילא אין נוהגים להקנות משכון קבוע ביחס לפריטים במלאי, לאור ניידותם האינהרנטית.

יוער, כללית, כי על אף שקיימת בשיטה האנגלית ביקורת על מוסד השעבוד הצף, קיימות גם דעות הרואות בו מוסד ראוי. התשובה לשאלה אם המעבר למודל האמריקני בנושא זה הוא רצוי, אינה נקייה מספקות, הגם שנראה כי בסופו של דבר, התשובה לכך היא בחיוב, לאור פשטותו היחסית של מודל זה. חידוש ראוי בהצעה הוא בכך שיתאפשר גם ליחיד להקנות משכון על נכסים עתידיים. זאת, בצד הגבלות כשמדובר בנכסים צרכניים. אכן, אין להפלות לרעה התארגנות עסקית בלתי-מאוגדת, לעומת ניהול עסקים באמצעות תאגיד, ככל שמדובר ביכולת לגייס אשראי. זאת הן מנקודת המבט של נוטל האשראי והן לאור האינטרס הציבורי ביעילות כלכלית.

תחרות זכויות מול רוכשים

שינוי מהפכני בהצעה, הנשען על הדין בארצות-הברית ובקנדה, נוגע לסדרי העדיפות במקרי תחרות בין בעל משכון לבין רוכשי הנכס הממושכן. אדן מרכזי שעליו נשענת ההצעה הוא יצירת רציפות עוצמתית יותר מזו הקיימת כיום, בין מישכון הנכס המקורי לבין מישכון התחלוף של נכס זה (כגון הכספים המתקבלים תמורת המימכר).

הדין כיום מעניק הגנה יפה לבעל משכון קבוע אשר שוכלל, מול קונים של הנכס. חריג לכך הוא העיקרון הידוע של "תקנת השוק", המחייב, בין היתר, היעדר ידיעה של הרוכש בדבר קיום הזכות הנוגדת. המדיניות העקרונית בהצעת החוק החדשה שואפת לקדם את דינמיות המסחר במיטלטלין ובניירות ערך, באמצעות שחרור רוכשים במהלך הרגיל של העסקים, ככל הניתן, מכבלי המשכון. זאת, גם אם אין מדובר ברוכש הזוכה להגנה על-פי תקנת השוק כיום. ההנחה היא, כי המשכון ירבץ על תחלוף הנכס הנמכר, ובכך תסופק הגנה הולמת לבעל המשכון. מי שרכש את הנכס מעוסק במהלך הרגיל של העסקים (וכן רוכש של ניירות ערך בבורסה), יהיה עדיף על בעל המשכון, אפילו ידע על קיום המשכון. ציר נוסף להסדר יהיה ההגנה על רוכש למטרה צרכנית, של נכס צרכני ממושכן אשר שוויו היחסי הוא נמוך (אינו עולה על 10,000 שקל). רוכש כזה יהיה מוגן, גם אם הרכישה אינה מעוסק.

המשמעות של ההסדר היא צמצום טווח פרישתו של המשכון. ההנחה הבסיסית היא כי בעל המשכון אינו מעוניין לשמר אינטרס קנייני דווקא בנכס הנדון, אלא במשמעותו הכלכלית של הנכס. הנחה זו היא סבירה, שכן בעל משכון ממילא אינו זכאי לממש את הנכס אלא באמצעות הליכים שנועדו למכור אותו, ולאפשר פירעון מתוך הפדיון. ההגנה על הרוכשים לא תנבע מסוג של "תאונה משפטית", אלא מקוצר-ידו של המשכון מלכתחילה. אף שכללית, ההסדר המוצע הוא סביר, אין לכחד כי טמון בו פוטנציאל מסוים לפגיעה בבעל המשכון, המוצא עצמו מובטח באמצעות נכס שונה מהנכס המקורי, אשר על איתנות ערכו לאורך זמן הוא הסתמך. קיימים גם קשיים מסוימים בדין התחלוף המוצע, כמתואר בהמשך.

תחרות בין משכונות

ההצעה החדשה משליכה את כל כובד המשקל של הפיתרון בתחרות בין זכויות משכון נוגדות על "מירוץ רישומי". ההצעה מבטלת למעשה את מעמדו של "משכון שביושר" במסגרת תחרות בין משכונות, המוכר כיום במשפטנו בגוונים שונים, אם מכוח סעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967, ואם מכוח דיני הזכות שביושר על-פי הלכת בנק אוצר החייל בע"מ נגד אהרונוב. על-פי ההצעה, נושה פלוני אשר המשכון לטובתו נרשם טרם רישום המשכון לטובת נושה פלמוני יזכה לעדיפות, אף אם חוזה המשכון לטובת פלמוני נכרת לפני כריתת החוזה לטובת פלוני, ופלוני ידע על כך.

אימוץ ההצעה יוביל להבדל חריף בין דיני תחרות הזכויות בתחום התחרות בין משכונות לבין דיני תחרות זכויות בהקשרים אחרים (כגון רכישות נוגדות של זכויות בעלות). על-פי הדין הכללי, קונה נכס אשר יודע על קיומו של חוזה נוגד מפסיד בתחרות הזכויות. בתחום התחרות בין זכויות משכון, לעומת זאת, ייווצר דין מיוחד אשר אינו מכיר במעמד המוגן כלפי חוץ של זכאות חוזית ביחס לנכס. היבט זה יושלם באמצעות הוראה השוללת טענת חוסר תום-לב כלפי מי שפועל מתוך ידיעה על קיום זכות משכון לטובת נושה אחר. מבחינת תורת המשפט הישראלית, מדובר ב"השתלת נטע זר" לשיטת המשפט הקניינית. יש להניח כי יהיו לכך השלכות-רוחב על סוגיות אחרות מתחום דיני הקניין. לגופו של עניין, ל"מירוץ רישומי" נתון יתרון מבחינת ודאות משפטית. יחד עם זאת, הסדר זה אינו נקי מקשיים. ראשית, קיימת אי-נוחות במובן הערכי מביצוע "מחטף" על-ידי נושה היודע כי הובטח משכון לנושה אחר. שנית, ספק רב אם ההסדר הנדון הוא ראוי כשמדובר במשכנתאות במקרקעין, מסיבות הדורשות דיון ביריעה נפרדת.

משכון על תחלוף הנכס המקורי

סעיף 8 להצעה קובע באופנים שונים "דין רציפות" בין משכון על נכס מקורי לבין משכון על תחלוף נכס זה. כך, למשל, כאשר הנכס הממושכן נמכר, המשכון יחול על דמי הפדיון. זהו המצב גם כיום על-פי חוק המשכון ודיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם היתרון בהצעה הוא בכך שבתנאים מסוימים, המשכון על הנכס החלופי הופך למשכון קנייני ממש, ללא צורך ברישום נוסף כלשהו. זאת, בעוד שכיום נראה כי נולדת במצב דברים זה רק זכאות הדומה באופייה לזו הנוצרת על-פי דיני הנאמנות, לטובת בעל המשכון על הנכס המקורי.

החלה זו של "רציפות קניינית" מאפשרת להצעת החוק לנהוג ב"רוחב-לב" כלפי רוכשים של נכסים ממושכנים, בנסיבות שתוארו לעיל. יחד עם זאת, ההנחה בדבר היעדר פגיעה בבעל המשכון בנסיבות האמורות, לאור חיזוקו של דין התיחלוף, אינה מדויקת. כאשר מדובר בכספים ששילם רוכש, המשכון אמנם יחול על הכספים באופן קנייני מיידי, אולם מטבע הדברים כספים מתערבבים בכספים אחרים, וזכויות העקיבה במצבים אלה הן סבוכות ואינן מקנות לעתים מזומנות פיתרון משביע רצון.

בעייתיות אחרת בהסדר המוצע ביחס לתחלוף טמונה בכך שההצעה כוללת כפל-משכון, אם ההעברה לצד השלישי לא היתה מוסכמת (בכפוף להגנות כגון תקנת השוק המורחבת). לנושה יהיה משכון גם על הנכס המקורי וגם על הנכס החלופי. קיים אמנם היגיון מסוים בכך, אך נראה כי נכון יותר היה להקנות לנושה זכות בחירה בין שני הנכסים, ולא בטוחה כפולה.

עסקאות נוספות של הממשכן

"מהפכה" נוספת בהצעה כוללת הוראה (סעיף 21) המחלישה את מעמדן של תניות הגבלה בשטרי משכון. תנייה בשטר משכון אשר אוסרת על העברת נכסים או מישכונם לא תגרע מתוקף ההעברה או מתוקף המשכון הנוסף (אין בכך כדי לפגוע בעדיפות העקרונית של בעל המשכון הראשון על-פי דיני תחרות הזכויות, בכפוף לסייגים שנזכרו). הוראה זו מחלישה את כוח השליטה בנכס, של בעל המשכון הראשון, וצועדת בקו עקבי עם הגישה הכללית בהצעה, המעודדת ניידות של נכסים ממושכנים, בצורות שונות. התשובה לשאלה אם הסדר מעין זה הוא ראוי היא מורכבת וטעונה עיון מעמיק נפרד. כך, למשל, לבעל משכון לא יהיה הכוח למנוע מישכון נוסף. אמנם, בעל המשכון בדרגה השנייה ייזקק להסכמת בעל המשכון הראשון לשם מימוש המשכון לטובתו, אולם כוח הסירוב של בעל המשכון הראשון יוכפף למבחני סבירות. ההסדר החדש מחליש את שליטת בעל המשכון הראשון על הנכס, ועמימותו של מבחן הסבירות תוסיף לכך. הדבר בעייתי למדי. מנגד, ההצעה מרחיבה את הנכסים העשויים לשמש מקור בטוחתי לנטילת אשראי, היבט בעל חשיבות מיוחדת כאשר ערכו של הנכס גבוה והוא יכול להכיל את סכום שני החובות גם יחד.

החידושים המרכזיים

- ביטול המוסד של שעבוד צף והמרתו במשכון קבוע על נכסים עתידיים

- מתן אפשרות גם ליחידים לשעבד נכסים עתידיים, בכפוף לסייגים

- הטלת נטל לרישום של המחאות זכות גם כשהן קונקרטיות, כתנאי להגנה על הנמחה במצבים של חדלות-פירעון של הממחה

- הכרעה בעדיפות שבין משכונות שונים על אותו נכס, על בסיס מרוץ הרישום בלבד, ללא רלוונטיות לשאלת הידיעה על המשכון הראשון הבלתי-רשום

- ביטול "משכון שביושר", בהקשר לתחרות בין משכונות

- תוקנה הגנה לרוכש נכס מעוסק בתום-לב ובתמורה, מול בעל המשכון, גם אם הרוכש ידע על המשכון. זאת, בניגוד לתוואי כיום בדיני תקנת השוק

- יצירת "רציפות קניינית" משופרת, לעומת המצב כיום, בין המשכון על הנכס המקורי למשכון על תחליפי הנכס המקורי

- החלשת מעמדן של "תניות הגבלה" בהסכמי משכון

"אמריקניזציה" של הדין - טוב או רע?

תזכיר חוק המשכון מציע רוויזיה כוללת ונרחבת בדיני המשכון הישראליים. במרכזה מצויה "אמריקניזציה" של הדין, תוך ביצוע שינויים בתשתית הרעיונית של הדין במגוון רחב של סוגיות. בהצעה טמונים יתרונות וחסרונות גם יחד. איני סבור כי במבט מכלולי הצעה זו תשפר בהכרח את יכולת ההסתמכות על משכונות, אף שהיא עשויה לגוון את שוק האשראי. לעתים ההצעה מחזקת את מעמדו של בעל משכון ולעתים היא עלולה להחליש אותו. למעשה, מדובר באיזון מוצע שונה מזה הקיים כיום, בין השאיפה לחזק את המעמד הבטוחתי של משכון לבין השאיפה לגוון את אפשרויות נטילת האשראי ולחזק את סחירותם של נכסים.

בהמשך לאמור, ההצעה נושאת אופי מעורב מנקודת המבט הכללית של ודאות משפטית. אמנם, מומנט הוודאות המשפטית מחוזק בהצעה באמצעות העצמת מעמדו של מירשם המשכונות. אולם החלשת מעמדו של בעל משכון, בעניינים מסוימים, פוגעת בוודאות המשפטית בתחום האשראי. בנוסף, ההצעה יוצרת דיסהרמוניה בין דיני תחרות הזכויות הכלליים לבין דיני המשכון. אם ההצעה תיחקק בנפרד מהתאמות קודיפיקטיביות בהסדרים אחרים, הדבר עלול ליצור אי-ודאות משפטית במעגל הנורמטיבי הרחב יותר, כדרכה של "חקיקת-טלאים" בלתי-קודיפיקטיבית. בכל הנוגע להמרת מוסד השעבוד הצף בשעבוד קבוע על נכסים עתידיים, ההצעה רצויה, אם כי יש לקחת בחשבון שהיא תוביל לשאלות-לוואי חדשות רבות.

ברמה הנקודתית, הסדרים רבים בהצעה הם רצויים, אולם קיימים גם הסדרים מוקשים. בנוסף, ראוי לנצל הזדמנות זו על-מנת להתייחס חקיקתית ובאופן בהיר לשאלות חשובות המצויות במחלוקת, כגון מעמדה של תניית שימור בעלות, אופן המימוש של משכון על זכויות חוזיות, הרחבת הסעד העצמי במסגרת דיני מימוש משכון, טענות הגנה אפשריות במסגרת הליכי מימוש, וכיוצא באלה סוגיות.

* הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, ברנדויין ושות'.