סערה בלב ים: האם ישראל היא אכן הבעלים של מאגרי "תמר" ו"דלית"?

קידוחי הגז דלית ותמר, בהן שותפות נובל אנרג'י, דלק קידוחים ואבנר של קבוצת דלק, וישראמקו, מצויים במים הכלכליים של ישראל. אבל, אמנת חוקי הים של האו"ם קובעת כי כדי שישראל תוכל ליהנות מהמשאבים בתחום המים הכלכליים שלה, עליה להכריז על אלה כשלה. הבעיה היא שישראל מעולם לא טרחה לעשות כן.

עו"ד אמיר כהן-דור, שותף במשרד ש.פרידמן ושות' ומומחה למשפט ימי, מסביר בשיחה עם "גלובס" מהם מים טריטוריאליים ומים כלכליים שנתבעים ע"י מדינות, מהי תוקף האמנה הקיימת בנושא זה משנת 1982 ומה משמעות ההכרזה על "מים כלכליים" והשלכותיה על תגליות הגז.

- איזה חוקים יש בישראל כיום?

כיום חלים על האזורים הימיים של ישראל שני חוקים, חוק מימי חופין וחוק השטחים התת ימיים. לפי חוקים אלה שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקעי של השטחים התת ימיים הסמוכים לחופי ישראל גם מחוץ למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה.

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, קובע בסעיף 108, כי "מקרקעין הנמצאים מתחת למימי החופין של ישראל ומקרקעין הנמצאים מתחת למימי האגמים שבישראל הם של המדינה ונמנים על מקרקעי הציבור".

חוק מימי חופין, התשי"ז-1956 (כפי שתוקן בשנת 1990), מגדיר "מימי חופין", על פי לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, כ"רצועת ים פתוח לאורך חופי המדינה, ברוחב שנים עשר מילים ימיים מנקודת שפל המים בחוף.

בעניין הקרקע המצויה מתחת למימי החופין, חל חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953 הקובע כי: "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה.

הכוונה, אומר כהן, מן הסתם הייתה אז להחיל את זכות המדינה, לפי המשפט הבינלאומי המנהגי, ל"מדף היבשתי" (continental shelf), אשר משמעו: הקרקעית מול החוף עד לעומק של 200 מטר או עד לעומק הניתן לניצול כפי שצוין בחוק.

- ומה בנוגע לדין הבינלאומי?

האמצעים הטכנולוגיים שהיו בעבר, לא אפשרו קדיחה בעומק מים כה רב, כזה שאפשר את ניצול אוצרות הטבע, כהגדרת החוק. כיום, המצב הינו שונה וניתן לקדוח בעומקי מים משמעותיים יותר, על כן הוראות החוקים לעיל אינן מספקות, ובמקביל עלה הצורך בעולם בעריכת "הסדר" בין- מדינות. "הסדר" זה מצוי באמנת האו"ם תחת השם: United Nations Convention on the Law of the Sea משנת 1982.

מקובל להגדיר את רצועת המים המשתרעת על כ-12 מייל ימי (שהם 22.224 ק"מ) כלפי חוץ מחופה של מדינה חופית, כמים טריטוריאליים ובמובן זה הדין הישראלי אינו חריג ותואם את האמנה לעיל. כמו כן , המים הטריטוריאליים כוללים רצועה נוספת של 12 מיילים ימיים, שבהם רשאית המדינה "למנוע הפרה של מנהגיה, חוקיה ותקנותיה הבריאותיים, למנוע הגירה בלתי חוקית ולשמור על כספי הציבור" אם הוכרז כזה על ידי המדינה. שטח זה מכונה ה-"איזור הסמוך.

- קידוחי "תמר" ו"לוויתן" אינם נמצאים בטווח הזה; אז מה זה אומר לגבי ישראל?

על פי הוראות האמנה משנת 1982, מדינה רשאית להכריז על "אזור סמוך" (Contiguous Zone) במרחק של 24 מילין ימיים מקו החוף שלה, בו היא רשאית להפעיל סמכויות למניעת עבירות בתחומי המדינה, וענישה עליהן, בנושאי מכס, כספים, הגירה ובריאות. במקרה של ישראל, מדובר על מרחק של 12 מילין מעבר למי החופים שכוללים רצועה ראשונית של 12 מילין כאמור שהם תחת ריבונות מלאה של המדינה. כמו כן, האמנה מאפשרת למדינה להכריז על "אזור כלכלי בלעדי" (EEZ), בו יהיו למדינה זכויות כלכליות בתחומי הדיג, בתחום שימור וניצול אוצרות הטבע בים ובקרקעיתו ובתחומים כלכליים נוספים.

יצוין, כי ישראל איננה צד לאמנה, אולם יש לאמנה משקל מנהגי וישראל עמדה לפעול על פיה בהצעת חוק ממשלתית של משרד התשתיות, משרד המשפטים ומשרד החוץ - הצעת חוק השטחים הימיים, התשס"ח-2008. הצעת החוק מבטלת את חוק מימי חופין ואת חוק השטחים התת-ימיים והיא, בין היתר, מכריזה על איזור כלכלי בלעדי בשטח של עד 200 מילים ימיים מחופיה של המדינה. סעיף 7 להצעת החוק קובע כי האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל ישתרע "עד לתום השטח הימי אשר נמצא בתחומה של מדינה אחרת" (באמנה קיימים סעיפים הקובעים את אופן המדידה וקביעת קו החיץ בין שטחי הים של שתי מדינות גובלות).

הצעת החוק מעולם לא אושרה, אלא נגנזה או למצער הושהתה. זאת ועוד, לא נמצא באמנה מנגנון הכרזה פורמאלי, לכן יתכן שכלל לא נדרשת הכרזה בדרך של חוק המכריז על ה-EEZ בהכרזה בדרך אחרת. יודגש כי על פי הוראות האמנה כל שיש לעשות הינו להציג את השטח המוכרז במפות ויש לתת להן פומבי על ידי הפקדתן אצל מזכירות האו"ם.

ישראל החליטה כאמור לפעול לקידום ההכרזה בחוק מפורש, בין השאר, כאמור בדברי ההסבר להצעת החוק, "מפני שמדינות שכנות בים התיכון (ביניהן קפריסין ומצרים) קבעו את האזורים הכלכליים הבלעדיים שלהן וכבר חלקו ביניהן אזורים אשר עשויים להשתייך לישראל". כן נטען, כי "כל עוד לא הכריזה ישראל על אזור כלכלי בלעדי, נמנעו חברות זרות מלבקש ממדינת ישראל זיכיונות באזור זה".

אחת הטענות האפשריות הינה, כי לנוכח העובדה שישראל החלה לפעול לקידום הכרזה על פי הוראות האמנה (ואפילו שהליך החקיקה טרם נסתיים), עלול הדבר ליצור השתק ביחס לניסיון אפשרי שלה לכפור בתחולתה המחייבת של האמנה, על שלל הוראותיה. לפי גישה זו, ישראל כבר עתה לא תוכל לטעון לכך שעצם התחלת הקידוחים היא בגדר הכרזה משתמעת על EEZ מכוח דיני המשפט הבינלאומי המנהגי ולאו דווקא לפי הוראות האמנה. כלומר, כך יש לצפות כי ייטען, ישראל אשר הייתה מודעת לצורך בהכרזה על ה-EEZ, הכפיפה עצמה להוראות האמנה, אפילו שההכרזה טרם הבשילה לידי מוצר מוגמר.

- ומהי משמעות ההכפפה להוראות האמנה?

בהנחה שה-EEZ יוכרז על פי הצעת החוק, לא תמו בכך המכשולים ואנו נהיה רק בתחילתו של המאבק. מדינות שכנות, שגם להן יש זכויות ב-200 מילים ימיים, יקומו ויתלוננו נגד בלעדיות השטח שנוסף לישראל. לנוכח יסוד ההסכמות ההדדיות שנדרש מן הסתם להסדרת התנגשויות אפשריות בתיחום הטריטוריות והזכויות של מדינות גובלות, יש לעיתים צורך להעברת המחלוקות להכרעת ערכאה משפטית.

האמנה קובעת שמדינות רשאיות להסכים על הליך ליישוב סכסוך כרצונן, בין בהליך פישור המוצע בנספח לאמנה ובין לפי מנגנון יישוב סכסוכים הקבוע בו. השאלה האם מדינות אשר פועלות על פי עקרונות האמנה הגם אינן צד לה (כגון מדינת ישראל) מחויבות לפעול על פי המנגנון האמור, היא שאלה המצריכה דיון נפרד. בין מנגנוני יישוב הסכסוכים אשר באמנה: פנייה לבית הדין הבינלאומי של דיני הים בהמבורג, פנייה לבית הדין הבינלאומי בהאג, ועדת בוררים המוקמת לפי האמנה או ועדת בוררים מיוחדת שמוקמת לצורכי יישוב סכסוכים בנושאים טכניים של דיני הים.

אבל, בניגוד לזה, גישה אחרת אשר ככל הנראה הניעה את הממשלה בסופו של דבר למשוך בשלב זה את הצעת החוק (או לפחות לא לקדם אותה לכלל חקיקה), סבורה כי שטח המדף היבשתי וה-EEZ וזכויות המדינה בהם ממילא מהווים מוסכמה מנהגית בינלאומית ואל לה לישראל להכפיף עצמה להוראות האמנה בדרך של הכרזה רשמית, שאז על פי מנגנוני בירור הסכסוכים הכלולים בה, היא תהא מחויבת להתדיין בפני פורומים שאהדתם לישראל, במצב הגיאופוליטי הנוכחי, ידעה ימים טובים יותר, בלשון המעטה.

די בקביעת עובדות בשטח - כך גורסת אותה גישה - כדי ליישם את הטקטיקה המיטבית למדינה בנסיבות העניין. זאת, מבלי לגרוע מניסיונות אפשריים להגיע לידי הסדרים בילטראליים עם המדינות המתחרות על השטח ביחס לחלוקת המשאבים. רוצה לומר, הטקטיקה דוגלת ב"עמימות המשפטית" וסבורה שזו תפעל לטובת העניין. ימים יגידו מהי הגישה הנכונה.

- אני מתאר לעצמי שנובל וקבוצת דלק התייעצו עם מומחים לפני שהם פעלו בשטח.

במסמך של החוק מ-2008 המדינה עצמה אומרת שיש בעיה. הדעה בקרב מקבלי ההחלטות היא ככל הנראה שעדיף כיום לסגור עניינים עם קפריסין בשקט ולא ללכת לפורומים בינלאומיים. כלומר, להמשיך בגישת העמימות. כנראה שיש גם מחלוקת בין משרד האוצר למשרד המשפטים בין שתי הגישות. יש הנחה שעדיף להשהות את הליך החקיקה ולהשאר במצב עמימות על מנת לא לסבך את העסק.

צריך להבין שמשפט בינלאומי זה כללי התנהגות שמקובלים על האומות הנאורות. זה מאוד פילוסופי. למשל, 12 מייל ימיים בתור גבול כלכלי זה מוסכמה ולא חוק. המדינה סומכת על זה ולא רוצה כנראה להסתבך בכל מיני הכרזות אחרות. נשאיר את זה ככה ויהיה בסדר. יכול מאוד להיות שזו הגישה הנכונה. אבל יכול להיות שיש התנגשות עם קפריסין.

- יש דוגמאות לסכסוכים בינלאומיים דומים?

כן, יש הרבה מאוד סכסוכים כלכליים שנפתרו בערכאות שונות, כמו בית הדין הבינלאומי בהאג. כל סכסוך יש לו כמובן את המאפיינים שלו ובדרך כלל הם נפתרים בפשרה מסוג זה או אחר. נדיר מאוד שיש פסיקה חד משמעית לטובת צד זה או אחר.

דוגמאות לסכסוכים ימיים בין מדינות על תחימת גבול ימי לא חסרות: למשל, בין בנגלדש, הודו ומיאנמר היה ב-2009 סכסוך על תחימת הגבול הימי, הכולל, בין היתר, אזור כלכלי בלעדי). בין מלטה ולוב היה ב-1985 סכסוך על המדף היבשתי. מלזיה וסינגפור - הוגשו ב-2003 בקשות לסעדים זמניים. ובין נורבגיה ודנמרק היה סכסוך על תחימת הגבול הימי ב-1993 (הכולל, בין היתר, אזור כלכלי בלעדי).

שותפויות הגז מסרו בתגובה כי הן פועלות בהתאם לזכויות הנפט, שהוענקו להן על ידי המדינה ובהתאם להוראות כל דין. כידוע, למדינה סמכויות מזה כ- 60 שנה להעניק זכויות נפט בשטחים הימיים מעבר למים הטריטוריאליים, וזאת בהתאם לסמכותה על-פי חוק הנפט משנת 1952, ועל-פי חוק השטחים התת מימיים משנת 1953. חקיקה זו גם עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומיים, אשר אינם שנויים במחלוקת כלשהי.