"להורות לחוקק חוקים חדשים במקום חוקים שאינם ברוח חוקי היסוד"

נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, טוען כי בית המשפט רשאי להורות לכנסת לחוקק חוקים חדשים במקום דברי חקיקה ישנים שאינם תואמים את הוראות חוקי היסוד - וזאת למרות סעיף שמירת הדינים המופיע בחוקי היסוד.

דברים ברוח זו אמר ברק בכנס שנערך לכבוד נשיאת בית המשפט העליון בדימוס דורית ביניש, שפרשה לפני כשנה מכס השיפוט. הכנס התקיים אתמול ושלשום (ב'-ג') באוניברסיטת בר-אילן ובאוניברסיטה העברית בירושלים.

"הבחינה של הוראת שמירת הדינים שומרת את חוקיותו של הדין הישן", אמר ברק, "היא לא מעלה אותו לרמה החוקתית, אם כי היא שומרת עליו מפני פגיעה בלתי מידתית על-ידי חקיקה חדשה. ההוראה הזאת מעניקה לדין הנכשל חסינות חוקתית מפני ביקורת שיפוטית. הוראות חוק חדשות המתקנות דין ישן אינן חוסות בצילה של ההוראה על שמירת דינים. זאת, גם אם הן מטיבות עם הזכויות לעומת דין ישן".

יצוין כי לדבריו של ברק, אם יתקבלו על דעת שופטי העליון המכהנים, עשויה להיות השלכה דרמטית ביחס לחקיקה הקיימת בתחום הנישואים והגירושים. מומחי משפט מציינים כי לכאורה, גם חוק ברית זוגיות לחסרי דת ניתן לתקיפה חוקתית, ואפשר שמוטלת על הכנסת חובה לחוקק חוק נישואים אזרחיים.

לדברי ברק, "לדעתי אין כל מניע שכל בית משפט ייתן הכרזה כי הדין הישן פוגע באופן לא מידתי בזכות חוקתית. ההכרזה לא תביא להתבטלותו של הדין הישן, אך תכיר באי-חוקיותו. להכרזה מסוג זה הנעשית על-ידי בית משפט, ודאי אם נעשית על-ידי בית המשפט העליון, יש חשיבות. שמירת הדינים לא מחסלת את הדין הישן כלפי המחוקק. הוא רשאי בחקיקה רגילה, לאו דווקא בחוק יסוד, לבטל אותו או לשנות אותו, ובלבד שהחקיקה החדשה הזאת תהיה מידתית".

בתשובה לשאלה האם מוטלת על המחוקק חובה לשנות את הדין הישן, במקרה שהוא אינו עומד בדרישות החוקתיות, השיב ברק בחיוב: "על המחוקק מוטלת חובה חוקתית לשנות את הדין הישן, והיא נובעת מחובת הכיבוד המוטלת על כל רשות שלטונית, לכבד את הזכויות לפי חוקי היסוד.

"שמירת הדינים בעיקרו של דבר מכוונת כלפי השופט. השאלה הקשה היא מהו הסעד במקרה של הפרת החובה הזאת על-ידי המחוקק? האם אפשר לחייב את המחוקק לחוקק? יש מדינות שעושות את זה. במקום שיש זכות חיובית והמחוקק אינו מגן על הזכות החיובית כפי שנדרש, יש בתי משפט בעולם החוקתי, שמחייבות את המחוקק לחוקק כמובן רק חקיקה שהיא מידתית".

"קריירה מפוארת"

אנשי אקדמיה ושופטים רבים באו לברך את ביניש, במהלך הכנס שנערך לכבודה. שופטת בית המשפט העליון, אסתר חיות, העתירה גם היא להתמנות כנשיאה בעתיד, אמרה כי "יש מי שרואה את השופטת ביניש כאשת פלדה שאינה מתפשרת, אבל זה רק פן אחד באישיותה. כשאדם עומד לרגלי ההר הוא רואה את הפרחים הפורחים לצידו, מריח את ריחם ונהנה מצל ההר והעצים בקרבתו. אבל רק כשהוא מתרחק מההר הוא יכול להעריך את גודלו, יופיו ועוצמתו. חלפה שנה מאז הפרישה, ודומה שלא רק אנחנו אלא הציבור כולו יכול לראות ממרחק את גודל תרומתה של ביניש לחברה הישראלית ואת תרומתה לשמירה על זכויות האזרח".

המשנה ליועמ"ש לתפקידים מיוחדים, עו"ד שי ניצן, שימש במשך שנים רבות כעוזר האישי של ביניש בתקופה ששימשה פרקליטת המדינה. "מה קורה כאשר פרקליט מגיע למסקנה שהופעה בבית משפט נוגדת את עמדתו המוסרית העקרונית, אבל מעליו הממונה אומר שזה צעד חוקי ויש להגן עליו?", שאל ניצן. "מקרה אחד כזה היה כשביניש ביקשה לשחרר מייצוג הממשלה מהגנה על המדינה בגירוש 400 אסירים. ועדת החוקה קיימה בנושא דיון ואמרה כי אי-אפשר לחייב פרקליט לנהוג בניגוד לדעתו. וגם זה מקרה נדיר ביותר".

ניצן הוסיף מניסיונו האישי: "כל מי שהתעמת עם ראש ממשלה יודע כמה זה לא פשוט. לא בגלל אישיותם. ראש ממשלה, כמי שחי במדינה דמוקרטית, והוא נבחר העם וחושב שמשהו נכון לעשייה - זה לא פשוט להתעמת איתו. כמי שליווה את ביניש בסוגיה של פנחסי שבה התעמתה מול רבין, זה היה לא פשוט. יש מקרים מועטים שבהם אנחנו עומדים בבית המשפט מול הרשות ומתנגדים לעמדתה ולא רוצים לייצג אותה. בדרך-כלל זה נפתר הרבה קודם בדרגות השונות".

נשיא העליון, אשר גרוניס, בירך את קודמתו בתפקיד, ואמר כי "קשה לסכם בכנס בן יומיים בלבד את הקריירה המפוארת של השופטת ביניש, המתפרסת על פני יותר מ-5 עשורים. היא הייתה חלוצה בשיטת המשפט שלנו ומילאה תפקיד משמעותי בהיסטוריה של מערכת המשפט הישראלית. לאורך כהונתה בתפקיד נשיאת בית המשפט העליון היא שמרה על עצמאותה של מערכת המשפט ושל בית המשפט העליון ונלחמה ללא חת נגד כל מי שהעז לאיים על מערכת המשפט".

ביניש עצמה אמרה בסיום הכנס אמש: "אני מאמינה שהמשפט הוא אחד הכלים החשובים ביותר לקיים חברה טובה וצודקת יותר. שופטים באים והולכים, אך מוסד בתי המשפט עומד על תילו, ואני בטוחה הוא יישאר מקור כוח עצום לשלטון החוק".