האם שקד תאמץ המלצות פורום קהלת לשינוי מוסד היועמ"ש?

באחרונה נפגשה שרת המשפטים עם נציגי "פורום קהלת למדיניות", המייצג תפיסות עולם ימניות ■ הפורם ממליץ לערוך שינויים דרמטיים במוסד היועמ"ש, ובהם נטילת סמכויותיו לייצג את הממשלה בערכאות, קביעה כי חוות-דעתו אינה מחייבת ועוד

איילת שקד ויהודה וינשטיין / צילום: מארק ישראל סלם
איילת שקד ויהודה וינשטיין / צילום: מארק ישראל סלם

ביום רביעי האחרון הכריזה שרת המשפטים, איילת שקד, כי לאור עמדתה שלפיה הממשלה נעשתה כפופה ליועציה המשפטיים שהפכו ל"מקבלי ההחלטות בפועל" - היא "בוחנת את יכולתה של הממשלה להפעיל את סמכותה בנוגע להיקף הראוי של סמכויות היועץ המשפטי לממשלה". שקד לא פירטה באילו צעדים היא שוקלת לנקוט.

דבריה של שקד נאמרו בפתח כנס שערך "פורום קהלת למדיניות", מכון מחקר העוסק במחקר משפטי וכלכלי מתוך השקפת עולם ימנית-ליברלית ולאומית. נאומה של שקד תאם להפליא את תוכנו של נייר מדיניות שפרסם פורום קהלת, שחולק לבאי הכנס.

לאור הדמיון בין דברי שקד לבין נוסח נייר המדיניות - נציג כמה פרטים לגבי הפורום, נייר המדיניות ובמיוחד - פרק ההמלצות שבו. האם ההמלצות הללו הן הצעדים ששוקלת השרה לקדם?

המסמך נוסח על-ידי ד"ר אביעד בקשי, ראש המחלקה המשפטית בפורום, שאף פגש את השרה מספר פעמים לאחרונה והציג לה את עמדותיו. בנוסף לתפקידו בפורום, בקשי משמש כמרצה למשפט חוקתי ומינהלי באוניברסיטת בר-אילן ובקריה האקדמית אונו.

פורום קהלת, שהוקם רק ב-2012, מעסיק כיום מעל 30 חוקרים בתחום המשפט והכלכלה. הפורום הוא בית ליצירה מחקרית-אקדמית המשקפת - באופן חריג בנוף ההומוגני ובעל הנטייה השמאלית של האקדמיה הישראלית - תפיסות עולם ימניות וגם "פרו-משילותיות".

"פורום קהלת פועל לעיגון מעמד הקבע של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, לחיזוק הדמוקרטיה הישראלית, קידום חירות הפרט ועידוד יישום עקרונות השוק החופשי בישראל", נכתב במסמכי ההתאגדות של עמותת הפורום.

הפורום השכיל בשנים האחרונות לגייס לשורותיו כמה "לשעברים" בולטים ומקושרים. בין עמיתי המחקר בפורום ניתן למצוא את מזכיר הממשלה לשעבר, עו"ד צבי האוזר, השר לשעבר מיכאל איתן, הכלכלן הראשי באוצר לשעבר, ד"ר מיכאל שראל ועוד.

בכנס שערך הפורום בשבוע שעבר נראו, לצד פרצופים מוכרים בכנסים משפטיים דוגמת פרופ' דניאל פרידמן או פרופ' רות גביזון, גם דמויות פחות מוכרות והרבה פחות פופולריות במיליה המשפטי, כמו חברת הכנסת לשעבר אורית סטרוק מהבית היהודי, פעילת ימין קיצוני מהיישוב היהודי בחברון.

יועץ שהוא שר

נייר המדיניות של בקשי סוקר את אופן פעולתם והיקף סמכויותיהם של בעלי תפקיד מקבילים ליועץ המשפטי לממשלה בארה"ב, קנדה, בריטניה וגרמניה.

המשותף למדינות הללו, בנוסף להיותן מדינות שאין חולק שהן דמוקרטיות ליברליות, הוא שתפקיד היועץ המשפטי בהן הוא תפקיד פוליטי במהותו; בכל המדינות הללו, מפרט בקשי, הממשלה רשאית לפעול בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה.

בארה"ב, בריטניה וגרמניה רשאית הממשלה לשכור ייעוץ משפטי חיצוני ללא אישור מהיועמ"ש, במקרה של מחלוקת עם היועמ"ש. בבריטניה, קנדה וגרמניה רשאי השר להכתיב ליועץ המשפטי את העמדה שתוצג בבית המשפט, גם בניגוד לדעתו של היועץ. בארה"ב, קנדה ובריטניה היועץ המשפטי מכהן גם כשר בממשלה.

כמו כן, ב-3 המדינות הללו, חוות-דעת משפטיות שמקבלת הממשלה מהיועץ ומהיועצים הכפופים לו אינה מתפרסמת ברבים, וזאת, מסביר בקשי, "מתוך תפיסה של חיסיון ביחסים שבין עורך דין ולקוח".

המצב בישראל שונה. בישראל, בניגוד לכל אותן מדינות, נבנו סמכויות היועץ המשפטי באופן מדורג, ללא תהליך חקיקה מסודר. כך נוצרה הגדרת התפקיד הנרחבת של היועץ המנהל מחד את התביעה הכללית ואת ייצוג הממשלה בערכאות אזרחיות, והעוסק בו-בזמן בייעוץ לממשלה באשר למשמעות המשפטית של צעדיה.

 

היועץ בישראל, כידוע, הוא עצמאי ואינו פוליטיקאי. הוא אינו מכהן כשר בממשלה, אף שעוצמתו לעתים גדולה יותר מזו של שר. היועץ רשאי ואף מחויב להשמיע את עמדתו העצמאית, גם כשהיא סותרת את עמדת הממונים עליו, לרבות שרים ולרבות ראש הממשלה.

יתרה מכך, במקום שיש מחלוקת לגבי משמעות משפטית של צעד מסוים, בין היועץ המשפטי לבין הממשלה - נחשבת עמדת היועץ לעמדת הממשלה הרשמית, וקולם של מקבלי ההחלטות כלל לא נשמע בדיון בעתירה באותו נושא בבית המשפט.

בישראל קיים פתח לייצוג הממשלה בידי עורך דין פרטי, בהסכמת היועץ, אך הדבר לא נעשה בפועל, וגם אם ייעשה - קיים קושי משום שהפעלת עורך הדין תיעשה באמצעות מערך הייעוץ המשפטי לממשלה ובכפיפות לו. התוצאה היא שליועץ המשפטי יש - ועל כך אין כמעט חולק - כוח עצום בידיו להטיל וטו משפטי על צעדי הממשלה.

את העוצמה הזו צבר היועץ המשפטי ללא הסדרה של היקף תפקידו בחוק, בהתפתחות אבולוציונית של סמכויותיו, על דרך המנהג, באמצעות פסיקת בית המשפט ובהשפעת המלצות של ועדות ציבוריות בעניינו.

חוות-דעת לא מחייבת

מסמך המדיניות של בקשי, המבקר נחרצות את עוצמת-היתר, לשיטתו, הניתנת ליועץ המשפטי לממשלה, מציע מספר המלצות, שמטרתן לצמצם את היקף סמכותו של היועץ ביחס לסמכויות נבחרי הציבור. בין ההמלצות:

■ קביעה פוזיטיבית לפיה חוות-דעת היועץ אינן מחייבות את נבחר הציבור לפעול על-פיהן.

■ מתן אפשרות לממשלה או לשר כלשהו לשכור את שירותיו של עורך דין פרטי במקרה שבו הם סבורים כי היועץ המשפטי לא ייצג את עמדותיהם נאמנה. זאת, על-פי שיקול-דעתם וללא צורך בקבלת רשות מהיועץ המשפטי לממשלה.

■ הפיכת חוות-הדעת של היועצים המשפטיים לממשלה ולמשרדיה לחסויות בפני הציבור, כחלק מסוג של חיסיון עורך דין-לקוח, כפי שמקובל בארה"ב, בריטניה וקנדה.

■ ביטול הכפיפות של היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה השונים ליועץ המשפטי לממשלה והכפפתם לשרים.

המלצה נוספת נוגעת ליצירת הפרדה מוסדית בין הייעוץ המשפטי לממשלה לבין ייצוגה של הממשלה. בהקשר זה ראוי להעיר כי יוזמת פיצול תפקיד היועץ לשניים - זה המייצג וזה המייעץ - עלתה בעבר כיוזמה של שרי המשפטים פרופ' דניאל פרידמן ועו"ד יעקב נאמן, ולאחרונה גם על-ידי השרה המכהנת שקד.

ראש הממשלה, בנימין נתניהו, הביע את התנגדותו להצעת הפיצול, בנימוק כי הדבר יפגע באיזונים ובבלמים של השיטה הדמוקרטית בישראל ו"ימנע מהיועץ לבצע את תפקידו באופן מלא".

מבקריו של נתניהו טענו כי ביצוע התפקיד "באופן מלא" הוא שאלה של הגדרת התפקיד - אם ההגדרה תצומצם, אז ביצוע התפקיד לפי הגדרתו החדשה, גם היא תיעשה "באופן מלא".

עם זאת, ההערכות הן כי לאחר הכרזתו של נתניהו על עמדתו, ספק אם ייווצר בקרוב האקלים הפוליטי למהלך של פיצול התפקיד.

שאר הצעדים שמציע בקשי אינם מנוגדים לעמדה רשמית כלשהי של ראש הממשלה, ואם להתרשם מדברי השרה שקד בשבוע שעבר - שהדמיון בינם לבין מסמך המדיניות של בקשי רב - ייתכן מאוד שהיא שוקלת אותם.

ד"ר בקשי מסכים שהדרך המעשית ליישום המלצותיו היא חקיקה. "מבחינה עיונית האמירות של בית המשפט העליון בעניין גדרי סמכותו של היועץ נאמרו באמרות-אגב, וכלל לא בטוח שהן הלכות, כך שיש פתח לכך שיועץ משפטי יחליט על דעתו לאמץ את הכללים, או שהממשלה תחליט לאמצם, וזה יחייב את היועץ", מסביר בקשי. "עם זאת, הדרך הבטוחה ביותר ליישם את ההמלצות הללו, בהתחשב בעמדה שבית המשפט עשוי לגלות בהמשך, היא חקיקה".

בקשי מאשר שהוא מקיים דיאלוג עם שקד ושהציג בפניה את מסמך המדיניות שלו. באשר להנחה שדברי שקד בכנס בשבוע שעבר הושפעו באופן ניכר מנייר המדיניות שחיבר, אומר בקשי: "אני שמח על כך".

סמכויות היועמ"ש: ירושה מנדטורית שלא הוסדרה בחקיקה

ה"גרעין" הראשוני של סמכויות היועץ המשפטי לממשלה התקבל בירושה משפטית מדיני המנדט הבריטי. במעבר מהדין הבריטי לדיני מדינת ישראל הצעירה, סמכויות היועץ לא הובהרו בחוק. למעשה, סמכויות היועץ, אחד מבעלי התפקידים המשפיעים במדינה, לא הוסדרו בחקיקה מסודרת עד היום.

שתי ועדות שמינתה הממשלה עסקו בהגדרת סמכויותיו של היועץ המשפטי ובדרכי מינויו: ועדת אגרנט, שפרסמה את מסקנותיה ב-1962; ו-ועדת שמגר, שמסקנותיה פורסמו ב-1998 ואומצו בחלקן הנוגע לדרך מינוי היועץ על-ידי הממשלה.

בין שמדובר בהלכה מחייבת ובין שלא - בית המשפט העליון הנחיל בשורה של פסקי דין את התפיסה שלפיה חוות-דעתו של היועץ המשפטי מחייבת את הגורם הממונה לפעול על-פיה.

הביקורת על יוזמתו ופעלתנותו של בית המשפט בעניין זה פופולרית, אך יש להזכיר למבקרים שהכנסת חדלה מלהסדיר את יחסי הכוחות הללו ב-67 השנים שעמדו לה לשם כך - ולפיכך היכן שהכנסת כשלה בביצוע תפקידה, נכנס בית המשפט אל הריק וקבע את הכללים עבורה.

לפי גישת בית המשפט העליון, יש לראות את עמדת היועץ, באשר לפרשנות משפטית שהוא נותן, כעמדת הגורם שלו הוא מייעץ. פסק הדין של העליון שקבע את העמדה הזו ניתן עוד בטרם התכנסה ועדת שמגר לדון בסמכויות היועמ"ש והליך מינויו, ועמדת בית המשפט נשמרה גם לאחר פרסום מסקנות הוועדה.

כך לדוגמה, השופטת דורנר כתבה בפסק דין מ-1998 כי "היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו, בכל הנוגע למתן חוות-דעת בדבר המצב המשפטי הקיים, אינם 'יועצים' במובן השגור של המילה. חוות-דעתם מחייבת את הרשויות. עמדתם המקצועית היא עמדת הרשויות. דעותיהם האישיות של נבחרים או של עובדי ציבור בדבר המצב המשפטי הקיים אינן רלוונטיות. בהפעילם את סמכויותיהם עליהם לקיים את חוות-הדעת המשפטיות של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו".

מניעת פעולה לא חוקית

מצדדי הסטטוס-קוו מסבירים כי אלה הרואים ביועץ המשפטי כ"מקבל ההחלטה בפועל", כלשון השרה שקד, שוגים בתפיסת המציאות שלהם. זאת, משום שהיועץ אך ורק מיישם את האיסורים שנקבעו בחוק ובפסיקה ופועל כדי למנוע מצב שהממשלה פועלת באי-חוקיות.

כך ניסח זאת פרקליט המדינה, שי ניצן, באותו כנס מהשבוע שעבר: "הייעוץ המשפטי נועד לייצג את הממשלה כמיטב יכולתו, תוך דאגה לכך שהממשלה לא תיקלע חלילה לאי-חוקיות... אך יש להדגיש כי המטרה הראשונית היא לתת כלים ליישם את מדיניות הממשלה - זה הכלל. אמירת לא (בשל אי-חוקיות - ג'מ') - היוצא מן הכלל".

עמדתו של ניצן עולה בקנה אחד עם המלצות ועדת שמגר מ-1998. "היועץ המשפטי אינו מחליט בנושאי מדיניות ממלכתית", הבהירה הוועדה, "חוות-דעתו והחלטתו הן משפטיות... משימתו של היועץ המשפטי היא לכוון את דרכן של הרשויות הללו, באופן שהן יפעלו במסגרת החוק... היה ומסקנתו היא כי הדרך המתוכננת בלתי-חוקית או כי מעשה ומחדל פלוני בעבר או בהווה או מעשה ומחדל מתוכננים לוקים באי-חוקיות - יביע דעתו זו באופן ברור וחד-משמעי".

עם זאת, העמדה של בית המשפט העליון לפיה יש לראות בעמדת היועץ המשפטי כעמדת הגורם המוסמך, היא לדעת רבים מרחיקת לכת. לביקורת זו הייתה שותפה גם פרופ' רות גביזון, שהייתה חברה בוועדת שמגר.

הוועדה קבעה בהקשר זה כי "אם מי מבין הרשויות הממלכתיות בוחרת לבצע את מדיניותה שלא בהתאם לעצה המשפטית המוסמכת הייעוצה לה, הרי ברור לכל כי היא עושה כן על אחריותה הציבורית והמשפטית (לרבות האחריות המשפטית האישית, ככל שהדבר נוגע למי שמבצע את הדברים), ונושאת על כן בתוצאות הציבוריות והמשפטיות האחרות הנובעות מדחיית העצה המשפטית המוסמכת, הכפופה לעולם להכרעתו של בית המשפט. הווי אומר, ההכרעה המשפטית הסופית והחלוטה בעניין הפרשנות המשפטית המוסמכת היא בידי בית המשפט".

המבוגר האחראי

בקשי מבקר נחרצות את המצב הקיים בנייר העמדה שלו. "לאחרון העבריינים בישראל שמורה, בצדק, הזכות להליך הוגן באמצעות ייצוג משפטי בפני בית המשפט", כותב בקשי. "אך דווקא לממשלה, המייצגת את הבחירה הדמוקרטית של אזרחי ישראל, אין זכות לייצוג אותנטי של עמדתה כאשר מוגשת עתירה נגדה לבית המשפט, אם היועץ קובע כי עמדה זו אינה ראויה מבחינה משפטית".

- בהנחה שהכלל משתנה והממשלה יכולה לכפות על היועץ המשפטי לייצג כל עמדה שלה, מה ישתנה בפועל - הרי אי-החוקיות אינה נובעת מעמדת היועץ אלא מהוראות החוק והפסיקה?

בקשי: "לדעתי, הייעוץ המשפטי 'עושה סייגים לתורה' ומעמיד את הקו עוד לפני המקום שבו בית המשפט עומד. לי יש קשיים עם אקטיביזם שיפוטי, ועדיין אני סבור כי בסופו של יום - צריך שתהיה ביקורת שיפוטית בישראל.

"עם זאת, חלפו 20 שנים מאז 'המהפכה החוקתית', ובית המשפט עוד לא פסל 20 סעיפי חוק. היועצים המשפטיים, לעומת זאת, פוסלים הצעות חוק שעולות בוועדת השרים לענייני חקיקה בסיטונאות, בקנה-מידה של כ-20 חוקים בחודש. בית המשפט הוא לפחות רשות שופטת, שמקיימת דיון אדברסרי. היועצים, לעומת זאת, פשוט חותכים בלי שקולה של הממשלה נשמע, ב'שליפות' של משנה ליועמ"ש או אפילו דרגה נמוכה יותר".

- האם זה לא שייך לכך שהצעות חוק הזויות לחלוטין עומדות לעתים על סדר היום של הממשלה והכנסת?

"אני מסכים שיש הצעות הזויות, בעיקר בכנסת, אבל גם בממשלה לפעמים. יש גם השלכה לכך שהיועץ המשפטי משחק תמיד את תפקיד המבוגר האחראי - השרים מרשים לעצמם לא להיות מבוגרים ואחראיים".