פרופ' ברק מדינה: "חוק ההסדרה ייפסל בבג"ץ ולא ייכנס לתוקף"

פרופ' מדינה, מומחה למשפט חוקתי, ודליה דורנר, שופטת העליון בדימוס, מסבירים מדוע אין לחוק ההסדרה שאושר אמש הרבה סיכויים לצלוח את מהמורת בג"ץ

פרופ` ברק מדינה / צילום : יונתן בלום
פרופ` ברק מדינה / צילום : יונתן בלום

"חוק ההסדרה" אושר אמש (ב') בכנסת והתקבל ברגשות מעורבים. על אף שהחלטת הכנסת לאשר בקריאה שנייה ושלישית את החוק הטעון, שתכליתו להכשיר התנחלויות ואלפי יחידות דיור שנבנו על קרקעות פלסטיניות פרטיות, הייתה צפויה - היא התקבלה בצער, אולי גם בכעס, בקרב משפטנים בכירים.

שופטת העליון בדימוס, דליה דורנר, אומרת כי "אני מאוד לא שמחה על ההחלטה, כאזרחית, כשופטת, זה מצער שהכנסת מחוקקת חוק שברור כי ייפסל בבג"ץ. אני חושבת שבית המשפט לא ישמח להיכנס לאזור כזה, אבל לא תהיה לו ברירה. חבל מאוד שהכול מוטל על בית המשפט העליון".

פרופ' ברק מדינה, מומחה למשפט חוקתי מהאוניברסיטה העברית בירושלים, מתריע כי החוק עלול להיות קו פרשת מים ביחס העולם נגד ההתנחלויות". לדבריו, "יש פה ציון-דרך במישור הבינלאומי. ישראל טוענת כל השנים שההתנחלויות לא מפרות את החוק הבינלאומי, כי המדינה לא שלחה לשם את המתנחלים אלא רק לא מנעה את ההתיישבות, כי לפי החוק הבינלאומי אסור למדינה לשלוח את אזרחיה להתגורר בשטח כבוש. והנה בא חוק ההסדרה ואומר במפורש שהממשלה שלחה את המתנחלים לשם".

השופטת דורנר ופרופ' מדינה תמימי-דעים כי בג"ץ יפסול את חוק ההסדרה. שני המשפטנים הבכירים מזכירים כי עמדתם זהה לזו של היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, שמסרב להגן על החוק בבג"ץ.

לדברי פרופ' מדינה, בכל המקרים המועטים עד היום שבהם הוגשו עתירות לבג"ץ נגד חקיקה של הכנסת, והיועץ המשפטי לממשלה לא היה מוכן להגן על החקיקה, היא נפסלה. "כך היה למשל ב-2012, כשבג"ץ ביטל סעיף בפקודת מס הכנסה שהעניק הטבות מס ליישובים יהודיים באופן לא שוויוני, שהיועמ"ש דאז, יהודה וינשטיין, לא היה מוכן להגן עליו".

ודורנר מוסיפה: "תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה להדריך את הממשלה משפטית, כך שהיא תוכל לקיים את המדיניות שלה. הוא לא מצא פתרון ולא יכול להגן על החוק".

לאור עמדתו של מנדלבליט הממשלה תיאלץ לחפש משפטן, כנראה מהשוק הפרטי, שיגן על החוק בבג"ץ. דורנר סבורה כי זו תהיה משימה קשה מאוד. "לא ניתן למצוא משפטן ברמה מתקבלת על הדעת שיגן על חוק ההסדרה. אמנם במקצוע שלי אפשר לטעון את הכול, אבל יש גבול לכל דבר".

 

אסור להחרים רכוש פרטי

מדוע בעצם חוק ההסדרה הוא כל-כך בעייתי? לדורנר ולמדינה יש הסברים דומים אך לא זהים, והם מונים כמה וכמה סיבות כבדות-משקל לכך שהחוק לא יכול לעמוד במבחן בג"ץ.

לדעת דורנר, הכנסת כלל אינה מוסמכת לקבל חוק כמו "חוק ההסדרה" שחל בשטחים. "אילו החוק היה חל על שטחי מדינת ישראל, אז הכנסת הייתה מוסמכת לחוקק אותו, ואם הייתה מוגשת עתירה, אז בג"ץ היה נדרש לקבוע אם הוא סותר את חוקי היסוד ואינו חוקתי. אבל אנחנו בכלל לא שם.

"אין לנו ריבונות בשטחי יהודה ושומרון. אנחנו מחזיקים את השטח לפי חוקי התפיסה הלוחמתית והתפעול שנעשה באמצעות צווים של אלוף הפיקוד. אנחנו לא יכולים לחוקק עבור פלסטינים שהם לא אזרחים שלנו. אם מדינת ישראל רוצה לחוקק חוק כזה, עליה לספח קודם את השטחים. רק אם וכאשר היא תספח את השטחים, ולערבים שמתגוררים בהם תהיה זכות בחירה, היא תוכל לחוקק חוקים שחלים על השטח הזה".

דורנר מדגישה כי עצם חקיקת חוק ההסדרה הוא מעשה שמנוגד לכללי המשפט הבינלאומי. "גם הכנסת כפופה לחוק, ולכנסת אין סמכות לחוקק חוקים שם. ולכן, לפי פירושי, החוק בטל ללא שאלה אם הוא יפה או מכוער, וגם ללא קשר לשאלת חוקתיותו".

- לאלוף הפיקוד מותר ליצור הסדר כגון זה שעוגן בחוק ההסדרה?

"האלוף יכול לתת צווים בשטחים, אבל כזה צו גם האלוף לא יכול לתת, משום שאנחנו כפופים למשפט הבינלאומי המנהגי, והוא אוסר על לקיחת רכוש פרטי מפלסטינים. האלוף יכול להפקיע רכוש רק לצורך צבאי. לכן, כשהתחילה ההתיישבות בשטחים, נכנסו תחילה למחנות צבאיים".

דורנר מזכירה כי בפסק דין בעניין "אלון-מורה", שניתן ב-1979, אסר בג"ץ על הפקעת קרקעות לצורך הקמת ההתנחלות אלון-מורה. "בפסק הדין כתב נשיא העליון בדימוס, משה לנדוי ז"ל, כי איננו יכולים שלא להתערב, כי שופטים אנחנו. המדינה שלנו לא יכולה להחרים לערבים רכוש פרטי, כי זה פשע מלחמה. אגב, לנדוי מאוד הצטער שבפרשת אלון-מורה הוטל על בית המשפט להפיל את זה. אבל שופטים לא יכולים לנהוג אחרת, כי זה החוק. אפילו אם הייתי בעד סיפוח השטחים, לא הייתי יכולה להחליט שחוק ההסדרה הוא חוקי, ולא הייתי יכולה להגן עליו".

פרופ' מדינה מציין כי עד היום בית המשפט העליון עוד לא קבע בצורה מפורשת כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו חל בשטחים. "העליון התלבט בעניין הזה ועד היום קבע כי חוק של הכנסת גובר על המשפט הבינלאומי. במובן הזה יצטרך להיות תקדים בעניין חוק ההסדרה. אני חושב שחוק ההסדרה לא ייפסל בגלל שהוא מנוגד למשפט הבינלאומי, אלא בגלל שזה פוגע בזכות הקניין של הפלסטינים".

פרופ' מדינה מציין עוד כי חוק ההסדרה גם עומד בניגוד לעיקרון השוויון, כי הוא קובע הסדר שלא חל בתוך מדינת ישראל, ולכן הוא מפלה לרעה אזרחים פלסטינים ביחס לישראלים. "לאזרח ישראלי אי-אפשר לקחת את הקרקע באופן שבו עושה חוק ההסדרה לגבי פלסטינים ביהודה ושומרון. הפגיעה בשוויון מהווה עילה נוספת לפסול את החוק, מלבד הפגיעה הבלתי מידתית בקניין הפרטי. וכמובן שהוא עומד גם בניגוד למשפט הבינלאומי, ויכול להיות שבג"ץ יגיד 'אני מפרש את חוקי היסוד ברוח המשפט הבינלאומי'". 

- מה יכולות להיות ההשלכות של החוק מבחינה בינלאומית?

מדינה: "כל מדינה שהיא חברה בבית הדין הבינלאומי בהאג, עלולה להיות מחויבת להסגיר את מי שאחראי לחוק, אפילו מדובר בראשי מדינה. אפילו לראש הממשלה אין חסינות במדינות כאלה, והוא כבר לא יוכל לנסוע לחלק ניכר ממדינות העולם; שלא לדבר על החרם שיוטל על ישראל ועל הסנקציות שיוטלו עלינו".

- האם החוק ייושם מיד או שהממשלה תחכה לפסיקת בג"ץ?

"יש פה שאלה מעניינת. ייתכן שהממשלה תפעיל את החוק הזה מיד ותתחיל, למשל, להכשיר את הבתים בהתנחלות עופרה (הסמוכה לעמונה שפונתה), שנבנו על קרקע פרטית. עוד אפשרות היא שבג"ץ יוציא צו ביניים שאוסר על יישום החוק עד ההחלטה הסופית בנושא".

ואיך כל זה יסתיים? להערכת פרופ' מדינה, בית המשפט העליון יפסול את חוק ההסדרה, ואחר-כך הכנסת תמשיך הלאה ולא תחוקק אותו שוב. "לא נראה לי שזה יביא לשינוי כללי המשחק. אני מעריך שבסופו של דבר החוק ייפסל ולא ייכנס לתוקף". 

יומן קורונה:
ניוזלטר יומי על כל מה שצריך לדעת
הרשמה
הרישום נכשל
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988