גם מכרז צריך להיות גמיש: האתגרים שמציבה שיטת ה-BOT

שלב הסגירה הפיננסית במכרזי תשתיות מסוג BOT דורש לפעמים שינויים במכרז עצמו, בלי לפגוע בעקרון ההגינות כלפי המציעים שלא זכו במכרז

כביש 6 דרום/ צילום: יח"צ
כביש 6 דרום/ צילום: יח"צ

בהסכמי זיכיון לתכנון, הקמה והפעלה של תשתיות עתירות השקעה (מאות מיליוני דולרים ולמעלה מכך), נוהגת המדינה לפרסם מכרזי BOT, במסגרתו היזם בונה, מממן ומתפעל את הפרויקט במשך מספר שנים. כאלה הם למשל כביש 6, מנהרות הכרמל, הרכבת הקלה בירושלים, מתקני התפלה, תחנות הכוח הסולאריות באשלים ועוד.

הליך הסגירה הפיננסית במכרזים כאלה הוא יוצא דופן. שיטת המימון, Project-Finance, נהוגה בתשתיות עתירות השקעה בגלל כמה יתרונות, וביניהם הגבלת האחריות של היזמים, גידור סיכוני הפרויקט לחברה מיוחדת המוקמת למטרת ביצוע הפרויקט בלבד, שיקולי מיסוי ועוד. בהתאם לשיטה זו, היזם משקיע מהונו העצמי כ-20% בלבד מההון הנדרש, ואת יתרת ההון הנדרש נוטל היזם כהלוואות מגורם מממן (בדרך כלל קבוצת מממנים). הלוואות אלו מתאפיינות בהיותן "ללא זכות חזרה" (נון-ריקורס). כלומר, נכסי הפרויקט משמשים בטוחה לפירעון ההלוואה, ושאר נכסי היזם אינם עומדים כבטוחה לטובת הגורם המממן, ואינם חשופים לסיכוני הפרויקט. החזרי ההלוואה ישולמו מתזרים המזומנים הפנוי שיניב הפרויקט.

לפיכך, הגורם המממן חשוף לסיכון של כ-80% מההון הנדרש והפרויקט הוא הנכס היחיד שאמור לשרת את החזר ההלוואות. בתנאים אלה, מובן כי אף גורם מממן לא יסכים להעמיד הלוואות למימון הפרויקט, בטרם הוא ישתכנע כי: (1) היזם ישלים את הקמת הפרויקט בזמן, ובמסגרת התקציב המתוכנן; (2) מבחינה טכנית, הפרויקט יפעל כמתוכנן; ו-(3) גובה תזרים ההכנסות הפנוי לשירות החוב שצפוי להניב הפרויקט בכל נקודת זמן, עולה על יתרת החוב העומדת לפירעון בכל נקודת זמן.

מכאן ברור הצורך של הגורם המממן לבצע בדיקת נאותות מקיפה. עוד ברור כי יש ליתן משקל ראוי לאינטרסים של הגורם המממן.

מבצעים רק אחרי שמשיגים מימון

ככלל, במכרזי BOT קובעת המדינה במסמכי המכרז כי בתוך שנה ממועד בחירת היזם הזוכה, מוטלת עליו חובה להשיג "סגירה פיננסית", כלומר לחתום על הסכמי הלוואה עם גורם מממן. כלומר, בעת פרסום המכרז המדינה מודעת לכך שבעת הגשת ההצעות, עדיין לא יהיו בידי מגישי ההצעות הסכמי המימון.

משמעות הדברים היא כי רק בשלב זה, המכונה "שלב הסגירה הפיננסית", מתחיל הגורם המממן בביצוע בדיקות הנאותות, ושלב הביצוע מתחיל רק לאחר השגת הסגירה הפיננסית.

בשלב הסגירה הפיננסית פועל היזם בכמה ערוצים במקביל, לצורך סגירת כל מערכת ההסכמים הנחוצה. במסגרת זאת מתקיים גם ערוץ שבו יושבים נציגי ועדת המכרזים של המדינה יחד עם הגורם המממן ועם היזם, ודנים בהערות שונות של הגורם המממן לתנאים שונים בהסכם הזיכיון. לעתים, בשל בעיות שמצא הגורם המממן, מסכימה ועדת המכרזים לבצע תיקונים להסכם הזיכיון, במטרה לאפשר את המימון.

אלא שתיקון הסכם מכרזי עלול לעורר בעיה של פגיעה בעקרון ההגינות העומד ביסוד דיני המכרזים. פסיקת בתי המשפט מתייחסת לסוגיה של תיקון תנאי הסכם שנחתם בעקבות מכרז, ודומה כי הכללים שנקבעו בפסיקה רלוונטיים גם לתיקון הסכם הזיכיון בשלב הסגירה הפיננסית.

מובן מאליו כי ככל שהבעיות המפריעות לגורם המממן להעמיד מימון לפרויקט נובעות מתשלום נמוך מדי שדרש הזוכה בהצעתו או מתשלום גבוה מדי שהציע לשלם, לפי העניין, או משגיאות של הזכיין בתמחור רכיבים שונים הקשורים לביצוע העבודה, לא ניתן לראות בכך בעיות המצדיקות תיקון של הסכם הזיכיון. ככלל, בעיות העשויות להצדיק תיקון הסכם הזיכיון הן כאלה המתעוררות מהוראות הסכם הזיכיון עצמו, בלי קשר להצעת הזוכה. על כל פנים, לפי דיני המכרזים נראה כי בשום מקרה לא יותר תיקון המעניק יתרון בלתי הוגן לזוכה על פני יתר המתמודדים במכרז, או תיקון שיש בו סטייה מהותית מתנאי המכרז.

על כן, ביחס לכל תיקון שמבקש הגורם המממן, על ועדת המכרזים לבחון האם קיימת הצדקה לביצוע אותו תיקון, האם קבלת התיקון עלולה לפגוע בעקרון ההגינות, והאם קבלת התיקון תהווה סטייה מהותית.

תיקון שמצדיק הפחתה בתשלום

כך למשל, במקרה שבו נתבקשה ועדת המכרזים לבטל את מנגנון ההצמדה שנקבע במסמכי המכרז, אשר באותו מקרה פעל כמובן לרעת הזוכה, סירבה ועדת המכרזים להיענות לבקשה זו משום שלדעתה, על פניו, תיקון כזה היה פוגע בעקרון ההגינות. לעומת זאת, במקרים מסוימים שבהם נתבקשו תיקוני נוסח שאין בהם שיפור כלשהו לטובת היזם, לא ראתה בכך ועדת המכרזים פגיעה בעקרון ההגינות או סטייה מהותית מתנאי המכרז, והסכימה לבצע תיקונים אלה.

תיקונים מסוג זה, אף כי אין בהם הטבה מעשית כלשהי, משרים אווירה חיובית סביב השולחן, המסייעת לצדדים להגיע להבנות בסוגיות מורכבות יותר. ביחס לתיקוני נוסח מסוג זה לא נהוג לדרוש תמורה כספית עבור ההסכמה לבצע אותם, משום שלא גלומה בהם הטבה כספית. עם זאת, לעתים דרשה ועדת המכרזים, כנגד הסכמתה לביצוע ההבהרות כפי שמעונין הגורם המממן, לבצע גם תיקוני נוסח נוספים, שבהם היא היתה מעוניינת.

פתרונות יצירתיים

בתווך שבין תיקונים בעלי השפעה ישירה על גובה התמורה, לבין תיקוני נוסח שלא גלומה בהם שום הטבה, יש תיקונים שאין להם השפעה על גובה התשלום ליזם, וגם אין בהם השפעה מהותית על אופי הפרויקט, אך גלומה בהם הטבה ליזם. במקרים אלה, אם ועדת המכרזים תשתכנע כי קיימת הצדקה לביצוע התיקון, סביר להניח שהיא תתמחר את ערך ההטבה, ותדרוש להפחית ערך זה מגובה התשלום ליזם. כך ייווצר איזון בין האינטרס הציבורי בקיום המכרז מצד אחד, לבין שלילת הטבה לא הוגנת לטובת היזם, מאידך.

לדוגמא, בכמה מקרים היתה כלולה בהסכם הזיכיון הוראה העלולה, בנסיבות מסוימות, לפגוע ביכולתו של הגורם המממן לממש פיקדון כספי מסוג מסוים, העומד כבטוחה לפירעון. ועדת המכרזים נתבקשה לבטל הוראה זו. לגישת ועדת המכרזים, מוטב לפתור את בעיית הגורם המממן באמצעות העמדת בטוחה נוספת על ידי היזם, באופן שהפוזיציה של הגורם המממן לא תיפגע. לאחר דין ודברים, ועדת המכרזים העריכה מה גובה העלות שהיתה נגרמת ליזם אילו הוא היה מעמיד בטוחה נוספת שוות ערך לגובה הפיקדון הנ"ל, והתנתה את הסכמתה לביטול אותה הוראה, בהסכמת היזם להפחית מגובה התמורה שתשולם לו סכום השווה לגובה העלות שנחסכה ממנו.

דוגמא זו גם ממחישה כי האינטרסים של הגורם המממן ושל היזם לא תמיד זהים, ותיקון שמשרת אינטרס של הגורם המממן, פוגע באינטרס של היזם.

■ הכותב הוא ראש מחלקת תשתיות, אנרגיה ומימון פרויקטים במשרד איתן מהולל שדות, כיהן בעבר כסגן בכיר ליועמ"ש במשרד האוצר

צרו איתנו קשר *5988