"בלחימה מותר שיהיו פגיעות אגביות באזרחים, אם הן מידתיות"

"הדוח מצביע על כך שראוי לשפר את תהליכי הבדיקה בצה"ל ביחס לשאלה אם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית עקב אירועים חריגים במהלך הלחימה, אשר במסגרתם נפגעו אזרחים בלתי מעורבים. אף כי ליקויים שונים המופיעים בדוח טופלו והבדיקה של צה"ל נערכה בתום-הלב הנדרש בדין הבינלאומי, קצב הבדיקה אינו משביע רצון, וביחס לרבים מהאירועים שנבחנו טרם התקבלה החלטה אם לפתוח בחקירה". כך אומר ל"גלובס" פרופ' מיגל דויטש, אשר ייעץ למבקר המדינה בנוגע להיבטים המסוימים המטופלים בדוח, בשאלת העמידה של המדינה וצה"ל בכללי המשפט הבינלאומי לפני מבצע "צוק איתן" (יולי-אוגוסט 2014), במהלכו ולאחריו.

פרופ' דויטש, המכהן כפרופסור מן המניין באוני' ת"א, היה חבר ב"וועדת טירקל" בעניין משט ה"מרמרה", אשר בנוסף גם בחנה באופן כולל את מנגנוני הבדיקה והחקירה בישראל של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה על-פי המשפט הבינלאומי. הוועדה הגישה לממשלה דוח בנושא מנגנוני הבדיקה האלה ("דוח טירקל ב'"). דויטש נקרא לדגל לבקשת מבקר המדינה יוסף שפירא לטובת ייעוץ לבחינת שאלת העמידה של המדינה בכללי המשפט הבינלאומי, וכן יישום מסקנות ועדת טירקל, שבה היה חבר.

ממצאים לא מעודדים

אחת השאלות שמרחפת תמיד מעל מבצעים צבאיים ומערכות מלחמה בישראל היא - האם המדינה פועלת בהתאם לדין הבינלאומי בהתנהגותה. ישראל ספגה לאורך השנים האחרונות קיתונות של ביקורות על התנהלותה בשורת מבצעים צבאיים. זאת, החל ממלחמת לבנון השנייה, דרך מבצע ההשתלטות על ספינת ה"מרמרה" הטורקית, מבצע "עופרת יצוקה", ועד שיאי הביקורת שנמתחו ב"דוח גולדסטון". בדוח מבקר המדינה אשר פורסם בסוף השבוע שעבר הוקדש פרק שלם לבחינת פעילות צה"ל במבצע "צוק איתן" בהיבטים של המשפט הבינלאומי. מתברר, כי הממצאים לא מעודדים, אם כי גם לא כאלה שיטלטלו את המערכות הצבאיות והביטחוניות יותר מדי.

הדוח בחן את פעולות צה"ל טרם מבצע "צוק איתן" בנוגע להקטנת האפשרות לפגיעה בבלתי מעורבים בעת לחימה; את נוסח "פקודת חניבעל" (פקודה מטכ"לית שפרסם צה"ל הכוללת הוראות מבצעיות למניעת חטיפת חייל או אזרח ולסיכול חטיפה כזאת לאחר שאירעה) ערב המבצע ובמהלכו; את דרך פעולתו של הקבינט בראי המשפט הבינלאומי; ואת יישום ההמלצות שנכללו ב"דוח טירקל ב'", בייחוד בכל הנוגע לעבודת המנגנון לבירור עובדתי לאחר סיום המבצע.

הדוח מעלה שורה של ליקויים המחייבים, לדעת מבקר המדינה, השופט בדימוס יוסף שפירא, טיפול והקצאת משאבים ראויה על-ידי ממשלת ישראל וצה"ל.

בין היתר, נמצא כי בכל הנוגע להיערכות צה"ל טרם מבצע "צוק איתן" - אף שבצה"ל מתקיימות הכשרות בתחום המשפט הבינלאומי - ההוראות של צה"ל בנוגע להכשרות אלה לא נתנו מענה הולם לצורך שההכשרות והאימונים של החיילים והמפקדים יכללו את כללי ההתנהגות על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, החלים בפעילות צבאית בקרב אוכלוסייה אזרחית בלתי מעורבת.

בביקורת נמצא, כי בכל הנוגע לפקודת "חניבעל", אף שהוראת מדיניות האש של המטה-הכללי שהייתה בתוקף במבצע "צוק איתן", מחייבת לפעול לפי עקרונות המשפט הבינלאומי, לא צוינו במפורש בפקודת "חניבעל" עקרונות ההבחנה והמידתיות. עוד נמצא, כי פקודות "חניבעל" הפיקודית והאוגדתית היו עלולות להשתמע לשתי פנים בנוגע למונחים המתארים את ערך חיי החטוף, וכי הדבר היה עלול להביא לפרשנויות שונות של הפקודות על-ידי גורמים שונים בצה"ל.

הגנה על אזרחים לא מעורבים

דוח טירקל ב', שלניסוח המסקנות שלו היה שותף פרופ' דויטש, כלל המלצות לשיפור עבודת מנגנוני הבדיקה והחקירות של תלונות וטענות בדבר הפרות של דיני הלחימה. עבודת ועדת טירקל זכתה לתהודה בינלאומית, והדוח שהגישה זכה להערכה בקרב הקהילה הבינלאומית.

על-פי דוח מבקר המדינה, הוקמה ועדה שתבחן כיצד ליישם את המלצות דוח טירקל ונמצא כי הגופים השונים, ובראשם משרד המשפטים וצה"ל, עשו פעולות, שחלקן משמעותיות, ליישום ההמלצות של ועדת טירקל, אף לפני סיום העבודה של צוות היישום.

דויטש וכן מומחה נוסף, פרופ' מייקל ניוטון (מומחה בעל שם עולמי למשפט בינלאומי הומניטרי מאוניברסיטת ונדרבילט בארה"ב), שייעצו למבקר המדינה - סייעו בין היתר לניתוח השאלה - כיצד נבדקו וראוי לבדוק בצה"ל תלונות וטענות שהועלו ביחס לחריגה מן הכללים בדיני הלחימה במשפט הבינלאומי, בעיקר מהזווית של הגנה על אזרחים לא מעורבים שנפגעים, או עלולים להיפגע, תוך כדי הלחימה.

לדברי פרופ' דויטש, "כשמדינה מתמודדת עם שאלת ההגנה על זכויות אזרחים בלתי מעורבים במצבי לחימה, יש שני עקרונות מאוד בסיסיים, שהיישום שלהם כרוך בניואנסים מגוונים". דויטש מפרט: "אחד, זה 'עיקרון ההבחנה' - התכלית הלגיטימית של הפעולה צריכה להיות פגיעה במטרה צבאית ולא במטרה אזרחית. העיקרון הזה מעורר שאלות רבות. יש לא מעט מצבים גבוליים ביחס להגדרת 'מטרה צבאית'.

העיקרון השני הוא "עיקרון המידתיות". לדברי דויטש: "התכלית חייבת להיות פגיעה במטרה צבאית, אך מותר שיהיו פגיעות אגביות באזרחים, אם הן מידתיות. קיימים מבחני מידתיות שבאמצעותם קובעים מסקנות בעניינים הללו. עמידה נאותה בחובת הבדיקה של תלונות - הנושא שנבחן בדוח המבקר - היא אחת הנגזרות של הכללים אשר נועדו לקדם את ההגנה על אזרחים בלתי מעורבים".

עוד מוסיף פרופ' דויטש, כי "אחת ההמלצות בדוח טירקל ובדוח המבקר, היא לקדם את החקיקה הפנימית בישראל ביחס לעבירות על דיני הלחימה לפי המשפט הבינלאומי. יש לא מעט לאקונות בדין הישראלי, וחקיקה כזאת היא מחויבת המציאות".

מה הדבר הדרמטי ביותר הנדרש בחקיקה בתחום ההתנהלות בעת לחימה?

דויטש: "קיימות עבירות מיוחדות שונות על-פי דיני הלחימה במשפט הבינלאומי אשר לא אומצו עדיין בחוק הישראלי, והעבירות הכלליות בדיני העונשין לא מספקות ביחס לכך פתרון מלא. בנוסף, יש לטפל בחקיקה בסוגיה של רמת האחריות של ממונים ומפקדים בגין אי-נקיטת אמצעים סבירים למניעת ביצוע עבירות על דיני הלחימה על-ידי הכפופים להם.

בין תחקיר מבצעי לבדיקת חשדות

בהקשר של צוק איתן, נקודה מרכזית שעלתה בדוח המבקר היא אופן הפעולה של צוותי ההערכה העובדתית. "כשיש אירועים חריגים במהלך לחימה, קיימים שני סוגי תחקירים אפשריים - האחד הוא תחקיר מבצעי רגיל, שנועד להפיק לקחים לצורך הפעילות הצבאית המבצעית בעתיד; והשני זה תחקיר שעורך בדיקה ביחס לשאלה אם יש חשד לביצוע עבירות על דיני הלחימה, המצדיק חקירה.

"ועדת טירקל המליצה להקים מנגנון של צוותי הערכה עובדתית לביצוע תחקירים ביחס לחשדות לביצוע עבירות, אשר יהיה נפרד מהמנגנון המבצע תחקירים לצורך הפקת לקחים צבאיים. בדוח מבקר המדינה נבדקה השאלה אם ההמלצות האלה בוצעו. התברר, שהמנגנון של צוותי ההערכה העובדתית לא הוקם לפני תחילת צוק איתן, והיה צורך להקימו במהירות, ללא אמות-מידה ברורות. לא הייתה הפרדה ארגונית בין המנגנון של הפקת לקחים צבאיים לבין מנגנון הבדיקה של השאלה אם דרושה חקירה פלילית, ולא היה שילוב הולם של משפטנים ושל חוקרי מצ"ח בצוותי ההערכה האלה".

פרופ' מיגל דויטש

גיל: 63

מקצועי: פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. שימש כחוקר הראשי של "ועדת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי", בראשות הנשיא לשעבר של ביהמ"ש העליון, פרופ' אהרן ברק. שימש כמנהל המכון להשתלמות עורכי-הדין בישראל

יועץ במשרד עוה"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם; ובורר בסכסוכים; חבר נשיאות ביה"ד העליון של ההתאחדות לכדורגל

חבר ועדת טירקל - לבדיקה הממשלתית בעניין "משט המרמרה"

מועמד לשיפוט בביהמ"ש העליון בשנים 2007 -2011

לאחרונה פורסם ספרו ה-11: "דיני המחאת חיובים"