בין המורה שמגר לתלמיד ברק: שיעור על גבולות האקטיביזם השיפוטי

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, על נשיא העליון המנוח: "מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית"

מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי
מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי

"יש מי שבחרו לכנות את שמגר 'המהפכן השקט'", אמרה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בטקס האשכבה של הנשיא המנוח מאיר שמגר ז"ל. "אבל חשוב לומר כי אין לבלבל בהקשר זה בין תהליכים ארוכי-טווח של איש חזון, איש מעשה אמיץ ופורץ דרך הרואה למרחוק, ובין מהפכן המבקש לשנות את המציאות באופן רדיקלי בְּאִבְחַה אחת. אין זו דרכו של משפטן במדינה דמוקרטית, ולא זו הייתה דרכו של שמגר".

לדברי חיות, הן שמגר והן ממשיכו אהרן ברק לא היו מהפכנים אלא פיתחו באחריות ובכישרון רב-קומות מפוארות בבניין המשפט הישראלי.

משפטן שהתמחה אצל אהרן ברק בבית המשפט העליון בתקופה שבה כיהנו השניים במקביל, אומר ל"גלובס" כי שמגר ניהל את המערכת ואת הדיונים בסמכותיות ובאצילות, ומבחינה זו היה שופט מרשים. אולם בכל הנוגע לאקטיביזם השיפוטי, שמגר נגרר אחרי פסקי הדין של ברק הצעיר ממנו. מעניין לראות כי אף ששמגר היה הנשיא, הוא הרבה לצטט את השופט ברק הצעיר ממנו והכפוף לו.

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, אמר ל"גלובס" כי "מבחינה מעשית, הנשיא המנוח מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, והדבר ניכר בשורה ארוכה של פסקי דין שנתן. ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית בהחלטותיהן של הרשויות האחרות, למקומות שלא שערום אבותינו (כגון, התערבות במעשי הרשות המכוננת)".

עוד אומר פרופ' שפירא כי "ברק היה זה שביסס את סמכותה המכוננת של הכנסת, בצורה צלולה וברורה, על שלושה מודלים, שבהצטברם מבססים 'מהפכה חוקתית', שבה בית המשפט העליון מכריז, בשם העם עצמו, כי העם מכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת. אמירה ברורה זאת הייתה אבן הראשה של מפעלו החוקתי של בית המשפט העליון מאוחר יותר".

ביטל החלטת שר המשפטים על אי-הסגרה

כאמור, בכהונתו כשופט בבית המשפט העליון הסכים שמגר לאקטיביזם השיפוטי של ברק. כך למשל שמגר הרחיב את זכות העמידה ופתח את שערי בג"ץ לעותרים ציבוריים, בניגוד למקובל בעשורים הראשונים למדינה. הוא אף העניק את זכות העתירה לבג"ץ לפלסטינים תושבי יהודה ושומרון, חרף אי-היותם אזרחי ישראל ובעלי מעמד חוקי במדינה.

שמגר ביטל את החלטת שר המשפטים אברהם שריר שלא להסגיר עבריין יהודי לצרפת, וקבע כי על אף שהחוק העניק את הסמכות לשר המשפטים ולא הגביל את שיקול-דעתו, הרי "שנקודת המוצא החייבת להדריך אותו היא תכליתו החקיקתית של חוק ההסגרה, ובמשולב בכך, הנאמנות לערכים ההולמים את תפיסות היסוד החוקתיות והמשפטיות האחרות, אשר גם מהן עולה, בין היתר, החובה לקיים את האמור בחוק ההסגרה על-פי תוכנו ועל-פי רוחו".

שמגר אף הרחיב את סמכות בג"ץ להתערב בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה על אף עצמאותו של היועץ, וקבע כי בג"ץ יבחן לא רק את תום-ליבו של היועץ בהחלטתו אלא אף את מידת סבירות ההחלטה. כך קבע בראשית שנות ה-80 כי "חוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של עניין, יכול להוות עילה להתערבותו של בית משפט זה, גם אין מתלווים לכך סימנים של העדר תום-לב".

לצד זאת, בנובמבר 1996, כשנה לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי אין פסול בכך שהכנסת תבטל פסיקה של בג"ץ. "הכנסת יכולה לאחר מעשה פסיקה לחוקק בניגוד לעמדת בית המשפט. הם יכולים להחליט כי פסק הדין הוא בניגוד לעמדה המקובלת על רוב יושבי הבית... תמיד יש לבית המחוקקים המילה האחרונה. השיקול נשאר תמיד בידיה של הכנסת".

בשנת 1961 מונה שמגר על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון לתפקיד הפרקליט הצבאי הראשי. הוא כיהן בין השנים 1968 ל-1975 כיועץ המשפטי לממשלה תחת ממשלות המערך. כיאה לשיטתו הפרקטית, כפצ"ר וכיועמ"ש הוא ביסס את המעמד המשפטי של ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון, ובמאמר בכתב-עת באנגלית הוא קבע כי אין מדובר ב"שטחים כבושים" על-פי הדין הבינלאומי אלא ב"שטחים מוחזקים", זאת כיוון שישראל מעולם לא הכירה בריבונות של מצרים וירדן בשטחים אלה. לימים ובכמה הזדמנויות אמר שמגר כי הוא קיווה שהסכסוך על שטחים אלה יהיה זמני, ושההחזקה בהם תיפתר באמצעות הסכם שלום עם הפלסטינים.

על החלטתו להחיל את עקרונות הדין הבינלאומי ספג שמגר ביקורת הן משמאל, בכך שהצדיק משפטית את מציאות הכיבוש; והן מימין, בכך ששכנע למעשה את מדינות העולם להתייחס אל מעמדן של יהודה ושומרון בהיבט של דיני המלחמה ועל-פי אמנת ז'נבה.

קבע את מונח ההסכמה למגע מיני

ד"ר אביחי מנדלבליט זכה לגיבויו ועידודו של שמגר כאשר התמודד על משרת היועמ"ש. מנדלבליט צעד בעקבותיו של שמגר, ושניהם כיהנו הן בתפקיד הפצ"ר והן בתפקיד היועמ"ש. ביום שישי ספד לו מנדלבליט ואמר כי "במסגרת תפקידים אלה שמגר פעל רבות לביסוס מעמדו ועצמאותו של הייעוץ המשפטי הציבורי, כאמון על האינטרס הציבורי".

שמגר כיהן במשך 11 שנה כנשיא בית המשפט העליון ובסך-הכול כיהן 20 שנה בערכאה זו. הוא עמד בראש מספר ועדות חקירה ממלכתיות חשובות הנקראות על שמו, "ועדות שמגר". הוא עמד בראש הוועדה לחקירת הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במערת המכפלה ובראש הוועדה לחקירת רצח ראש הממשלה המנוח יצחק רבין וכן בראש הוועדה לחקירת פרשת בר-און-חברון.

במסגרת ועדה זו שמגר העצים עוד יותר את סמכויות היועמ"ש, וכך קבע למשל כי הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה השונים כפוף מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה, וכי הוא הסמכות המקצועית העליונה. עוד הוסיפה הוועדה כי חוות-דעתו המשפטית של היועמ"ש מחייבת את גורמי הממשל כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת. הוא אף הוסיף על בלעדיות הייצוג של היועמ"ש.

"אין לממשלה ולרשויות השלטון ייעוץ משפטי מוסמך חלופי אחר. כאשר הממשלה או רשות אחרת מבקשות לפעול כדין, וההנחה היא לכאורה שהן לעולם בוחרות בדרך זו - עליהן להטות אוזן קשבת לדברו של היועץ המשפטי".

כמו כן, הוועדה קבעה כי היועמ"ש ימונה בידי הממשלה שתצטרך להסתמך על ועדת איתור מקצועית. מעניין לציין כי המלצת הוועדה הייתה כי הממשלה רשאית לפטר או להשעות את היועמ"ש אם נפתחה נגדו חקירה או הוגש כתב אישום נגדו, זאת בכפוף להתייעצות עם הוועדה המקצועית. נראה אם כן כי לדעת שמגר, כתב אישום אינו מצדיק פיטורים אוטומטיים, אפילו לא של ראש התביעה הכללית.

בפסק דין "חברת החשמל נגד הארץ" טען שמגר, בניגוד לעמדת חבריו, כי יש להעניק לחופש הביטוי מעמד-על וכזכות חוקתית, שאף יכולה לגבור על הוראות חוק לשון הרע, זאת אם הדברים התפרסמו בתום-לב. שמגר כתב כי "אם יחשוש האזרח כי כל אי-דיוק עובדתי, ככל שייראה פעוט וקל-ערך, עלול לסבכו בהליכים משפטיים - הוא לא יהין למחות, והביקורת תוחנק בעודה באיבה".

בנוגע לעצמאות השיפוטית כתב שמגר כי "מנשמת אפו של התפקיד השיפוטי הוא כי הוא יתבצע על-ידי אדם שאינו מעורב בהתדיינות באופן אישי, אשר אין לו דעה קדומה כלפי בעל דין, ואשר גישתו לסוגיה הנפרשת בפניו היא לעולם בלתי תלויה ואובייקטיבית".

בראיון לכתב-עת שנתיים לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי הרכב הוועדה למינוי שופטים בישראל, שמעניק רוב לאנשי המקצוע ממערכת המשפט, נובע מתוך הקפדה שאנשים שעסקו בפעילות פוליטית לא ימונו כשופטים. "האי-תלות היא מטרת קיומה של הוועדה".

בפסק הדין בעניין האונס בשמרת קבע שמגר, יחד עם השופטים מישאל חשין ואליעזר גולדברג, כי גבר חייב לוודא הסכמה מלאה ומפורשת של אישה לפני מגע מיני איתה, וכי אם לא ניתן לו אישור כזה - הרי שמדובר באונס. קביעה שיפוטית זו הפכה לאבן-יסוד במשפט הפלילי בעבירות מין. "אם לא נתנה האישה הסכמתה - הסכמה מפורשת או הסכמה במשתמע - יהיה מעשה האישות שלא בהסכמה. במקום בו עולה ספק אם הסכימה האישה למעשה אישות, או אם לא הסכימה - המסקנה חייבת להיות כי מעשה האישות היה שלא בהסכמה, וממילא נעשה 'שלא בהסכמתה החופשית' של האישה".

רוצה להשאר מעודכן/ת בנושא דין וחשבון?
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988