בג"ץ חוק ההסדרה: פסק דין מזיק, פוליטי ומבוסס על שגיאות בסיסיות

ביום שלישי, בפעם השנייה בפחות משלושה חודשים, ביטל בג"ץ חוק של הכנסת. בפסק הדין הראשון, שניתן באפריל, פסל בג"ץ סעיף בחוק למניעת הסתננות שחייב עובדים זרים שהסתננו ומעסיקיהם להפקיד בבנק חלק ממשכורתם כפיקדון עד ליציאתם מהארץ. בפסק הדין השני, שניתן השבוע, פסל בג"ץ את החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, שיצר מנגנון להסדרת בנייה בלתי חוקית והקצה זכויות שימוש וחזקה במקרקעין לצורכי ההתיישבות, אם הבנייה נעשתה בתום-לב או בהסכמת המדינה.

בשני המקרים בג"ץ פסל פשרה פוליטית-משפטית מורכבת שאימצה הכנסת שנועדה לפתור בעיה רבת-שנים עוד יותר מורכבת מבחינה פוליטית-משפטית. בשני המקרים לא ניתן להכחיש כי בג"ץ בעצמו תרם לא מעט ליצירת הבעיה ולמורכבותה. בשני המקרים אי-אפשר להסתיר כי פסיקת בג"ץ מבוססת על העמדות הפוליטיות-משפטיות של השופטים, וכי העמדות הפוליטיות-משפטיות של השופטים מזוהות עם צד מסוים של העולם הפוליטי.

שני פסקי הדין יוצרים רושם ברור כי השופטים פסלו את החוקים המדוברים, מפני שהם היו מחוקקים חוק אחר אילו היו נבחרים לכנסת, ושני המקרים לא חוללו די רושם כי פסילת החוק מהווה צעד חריג או בעייתי.

בשני המקרים - כמו בשני פסקי דין נוספים במרץ בהם בג"ץ למעשה מינה יושב-ראש כנסת חדש בניגוד לפרוצדורה הקבועה בתקנון הכנסת - מפגין בג"ץ חוסר כבוד לכנסת כגוף הדמוקרטי הנבחר על-ידי העם להיות הריבון.

עם כל זה, פסק הדין האחרון מעורר תהיות רבות מקודמו. ביולי, כך מסתמן, ממשלת ישראל עשויה להחיל את החוק, השיפוט והמינהל על כ-30% מיהודה ושומרון, ובכך תהפוך את כל הבסיס המשפטי עליו נשען מנגנון חוק ההסדרה. מאחר שבג"ץ כבר השהה את תוקף חוק ההסדרה לפני שלוש שנים בצעד תקדימי, לא היה נגרם שום נזק אם בג"ץ היה מתאפק וממתין עוד חודש לבחון אם הנסיבות ייתרו את פסק הדין. למה לרוץ לפסול חקיקה שאישרה הכנסת ללא צורך?

פסק הדין עצמו מעורר לא מעט בעיות משפטיות חדשות. הניתוח המשפטי של הפגמים כביכול בחוק ההסדרה מלא סתירות פנימיות ומבוסס על פרשנות שגויה של הדין הבינלאומי, נורמות בינלאומיות ומושגים חוקתיים בסיסיים של מדינת ישראל. לא מעט מהטענות הלקויות נלקחו מחוות-הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, שזעם על כך שהכנסת אימצה פתרון אחר מזה שהוא הציע.

פסק הדין מאמץ גישה על-פיה יש עליונות לצבא בתחומים מסוימים על הכנסת. כביכול יש עליונות בסוגיות מסוימות לפרשנות מעוותת של הדין הבינלאומי על חוקי הכנסת, ומרחב התמרון המשפטי של הכנסת צר עד אי-קיום, כאשר מרחב התמרון המשפטי של בית המשפט רחב עד אינסופי.

בנוסף, אימוץ טענות משפטיות לקויות של היועץ עלול ליצור רושם כי נאמנות לעמית בתפקיד - וידוע שבדרך-כלל משרת היועץ מהווה קרש קפיצה לבית המשפט העליון - עלולה לגבור על נאמנות לפרשנות משפטית אובייקטיבית.

פסק הדין גם מייצר קשיים לישראל בזירה הבינלאומית. אויבי ישראל ישמחו לאמץ את הפרשנות של בית המשפט העליון לדין הבינלאומי ככל שהוא מחמיר עם ישראל, ובו-זמנית להתעלם מהשאר, כמו שעשתה לאחרונה תובעת בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג לחומרים שכתב היועץ המשפטי לממשלה. מאה העמודים של פסק הדין מספקים הרבה תחמושת לאנטי-ציונים.

למרבה האירוניה, בג"ץ הדגים בהחלטתו את הצורך המשפטי הדחוף להחיל את החוק, המשפט והמינהל על כל ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון. פסק הדין פסל כמעט כל דרך אפשרית לכנסת לחוקק פתרונות סבירים לתושבי האזור. בית המשפט השאיר רק פתח מילוט אחד - החלפת כל המסגרת המשפטית של האזור בזו הקיימת בצד השני של הקו הירוק. אם ממשלת ישראל רוצה לפתור את הבעיות בדיני הקניין, איכות הסביבה, תכנון ובנייה ועוד ביהודה ושומרון - הכיוון ברור. 

הכותב הוא מרצה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ובאוניברסיטת סן דייגו ועמית בכיר בפורום קהלת