מודל חדלות הפירעון שמבקש לשנות את המשוואה: עדיפות לחברה על פני הנושים

משבר הקורונה הביא לעלייה דרמטית בכמות החברות שנקלעות לחדלות פירעון. ב-2021 מספר הבקשות של חברות שייכנסו לפירוק או הקפאת הליכים עלול לזנק עד פי שלושה - כך לפי נתוני הממונה על חדלות פירעון במשרד המשפטים, עו"ד סיגל יעקבי.

אבל האם המודל הקיים לניהול חברות על סף חדלות פירעון מתאים לימי משבר כלכלי חריף? ד"ר עו"ד איל בן זקן ממשרד גולדבלט-גינדס-יריב, המתמחה בפירוקים, סבור כי יש לבסס מודל חדש, שעשוי להציל חברות שנפגעו במשבר הקורונה. מודל "קיימות החברה" מציע גישה אחרת לניהול הליך חדלות הפירעון. הוא הוצג במאמר בכתב העת "המשפט" שנה וחצי לאחר כניסת חוק חדלות פירעון לתוקף (ספטמבר 2019) והועבר למקבלי החלטות רלוונטים.

חדלות פירעון מהותית

נקודת המוצא של המודל היא הבחנה בין חדלות פירעון פורמלית (פתיחת ההליך בבית המשפט) לבין חדלות פירעון מוחלטת/מהותית, המתקיימת מהנקודה שלאחריה לא ניתן לשקם את החברה ואין דרך להחזירה לפסי הסולבנטיות. נקודה זו נקבעת לפי שני פרמטרים - משפטי וכלכלי. המשפטי - אם הסדר הנושים לא אושר על-ידי הנושים, ובית המשפט במצב שלא יכול לאשרו; הכלכלי - דאגה למבנה הון מאוזן של החברה.

בהתבסס על הבחנה זו, המודל מציע שמרגע של חדלות פירעון פורמלית, החברה והנאמן יהיו מחויבים לפעול לטובת החברה. וזאת, בלי להעדיף נושים, בעלי מניות או את הציבור - כפי שנהוג כיום. זאת עד לנקודה בה ברור כי החברה במצב של חדלות פירעון מוחלטת ולא ניתן להצילה.

לפי בן זקן, העוסק בעצמו כנאמן חברות שבהליכי חדלות פירעון, בניגוד לתפיסה הקיימת, עם מינוי הנאמן לחברה עליו לפעול תוך מחויבות לטובת החברה ועל-מנת לחלץ אותה מהמצב. זאת, כאמור עד לחדלות פירעון מהותית. "נקודה זו יכולה להיות ביום הראשון שנפתחו ההליכים ויכולה לא להגיע לעולם", הוא אומר.

לדבריו, "על פניו, נראה כי כל חברה העוברת תוכנית הבראה מסדירה במסגרתה את מבנה ההון, אך במציאות קיימים הסדרי הבראה של חברות שבהן מבנה ההון של החברה, על אף ההסדר, אינו מאוזן, ושורה של מקרים מראים כי במקרים לא מעטים חברות שעברו הסדר הבראה חוזרות לחדלות פירעון עוד טרם סיום ההסדר, או לאחר שנים ספורות".

  

משברים חיצוניים

בן זקן סבור כי המודל מתאים למשבר הקורונה ו"יציל חברות שיגיעו לחדלות פירעון וראוי להציל אותן". לדוגמה, כיום כשנאמן מתלבט אם ליטול אשראי חדש להפעלת החברה בתקופת הקפאת ההליכים הוא יוצא מנקודת מבט של מניעת הגדלת הנזק לנושים. כלומר, מבחינת הנאמן אם הסיכון והסיכוי בנטילת האשראי שווים, הוא לא יפעל לקחת אשראי חדש. לעומת זאת, על-פי המודל המוצע, הנאמן צריך לבצע פעולות מנקודת הראות של החברה. כלומר, אם הנאמן סבור כי האשראי החדש יסייע לחילוץ החברה, עליו ליטול את האשראי החדש גם כאשר הסיכון-סיכוי שווים.

"כאשר החברה נכנסה לחדלות פירעון מאירוע חיצוני לחלוטין, שלא היה ניתן לחזות, שאינו באשמת המנהלים וכאשר הקושי הוא תזרימי בלבד, אינטרס החברה עדיף על כל אינטרס אחר, שכן ברור שיעיל וראוי להימנע מהתדרדרות לחדלות פירעון מוחלטת", אומר בן זקן.

מהם יתרונות המודל המוצע?
"אחד מיתרונותיו הוא בהפחתת ניגודי העניינים בין הקבוצות השונות וריבוי הנאמנויות של הנאמן. המודל גם מספק אמת מידה מובחנת וברורה לתפקודו של הנאמן. מבחינת הנאמן, בכל מקרה של ניגוד עניינים בין החברה לבין הנושים, בעלי המניות או הציבור, היחלצות החברה היא המנחה הבלעדי. וזאת, עד חדלות פירעון מוחלטת, אם התרחשה".

כדוגמה להתנהלות בהתאם למודל מפנה בן זקן לעסקת מכירתה של מגה ליינות ביתן, שבו היה מעורב כעורך דינם של הנאמנים שמונו למגה. "בהסדר בעלי המניות של מגה נאמר שרוצים לסדר את מבנה ההון. בפועל זה לא קרה ומגה נכנסה אחרי חצי שנה שוב לחדלות פירעון, בגלל שלא היה לה מבנה הון מאוזן. בעלי השליטה התחייבו לגיבוי תזרימי, אך לא הזרימו".

בן זקן מציין כי בכל צומת החלטות קריטי קיבלו נאמני מגה החלטה מתוך נקודת המבט של החברה ולא של הנושים, והחליטו להמשיך ולהפעיל את מגה. "ההצעה שנבחרה הייתה לבסוף בסכום של 450 מיליון שקל. זאת, למרות שהיו הצעות עם תמורה גבוהה יותר כי הייתה בהן אי ודאות כלפי העובדים והחברה. לבסוף, מגה נמכרה ליינות ביתן כמקשה אחת עם כל העובדים, עם החזר חוב של 85% כשהיא שומרת על עסק חי".

זהות הנאמן

היבט אחר עליו צפוי להשפיע המודל המוצע, הוא זהות הנאמן. בעקבות חוק חדלות פירעון מתמנים הנאמנים מתוך רשימה (של כונס הנכסים הרשמי) שהממונה על חדלות פירעון מעביר לבית המשפט. זאת, כאשר הנאמנים מצהירים כי אין להם היכרות מוקדמת עם הצדדים. לפיכך, נושאי המשרה בחברה מאבדים את השליטה. לכן אין להם תמריץ להגיש בקשה להקפאת הליכים, דחייה שלדברי בן זקן פוגעת בסיכויי השיקום.

בן זקן מציע שבעידן הקורונה בתי המשפט יהיו גמישים ויאפשרו גם מינוי נאמנים שמכירים את החברה או ימנו לצד נאמן חיצוני גם נושא משרה בחברה. שכן לדבריו, במצב של חדלות פירעון עקב משבר הקורונה בעיית התזרים לא נובעת מכשל ניהולי, ולכן התמריץ למנות מישהו חיצוני פוחת.

"המודל מציע שיהיה נאמן שמכיר את החברה. הרי ממילא צריך לפעול לטובת החברה ויש לך פחות ניגודי עניינים. יישום המודל יוביל למינוי נאמנים שמכירים את החברה. בית המשפט צריך להתאים את עצמו למצב", אומר בן זקן.

יתרון נוסף, לדבריו, הוא כי יישום המודל על-ידי הדירקטורים יכול לצמצם את חשיפתם לתביעה אישית. חוק חדלות פירעון מטיל אחריות לנזק על דירקטור שידע או היה עליו לדעת כי החברה נמצאת בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה. בן זקן מסביר כי "מאחר שהמודל כולל תנאי הכרחי להצגת מבנה הון מאוזן, יהיה בכך גם למנוע את העמקת חדלות הפירעון המהווה את הבסיס לאחריות החדשה".