המקרה הלא כל-כך מוזר של השרה מרב מיכאלי

אם נבקש לחדור את שכבת הכעס שהופנה השבוע לשרה מרב מיכאלי עם פרסום הידיעה על כך שהביאה לעולם ילד, באמצעות הליך פונדקאות, נגלה תחתיה אמונה יוקדת. על פי האמונה הזו החלטות מוסריות אמורות להתקבל, גם כשמדובר בחיינו הפרטיים, בתהליך דומה מאוד לזה שבו שופטים מכריעים בעניין זכויות באולמות בית המשפט.

כללים מופשטים, תקדימים, והכרעות עקרוניות הנכונות בכל עת ובכל מצב, הם, ורק הם, היסודות הלגיטימיים לקבלת החלטות מוסריות. כך על פי האמונה. חזרה בהווה מאחד העקרונות המופשטים עליהם הצבענו בעבר דורשת התנצלות פומבית. ולצידה כמובן שגם חובת הנמקה ציבורית, ברורה ומשכנעת. משפטיזציה מוסרית.

בעולם כזה הביקורת על מיכאלי מוצדקת. היא נדרשת להסביר כיצד מצאה לעצמה זכות להפוך לאם באמצעות הליך פונדקאות כשבעבר פקפקה בדיוק בזכות הזו. בעולם שכזה הרי אין כל מקום להתחשבות ברצון העמוק של בן הזוג להיות אבא. הרצון המתחלף, הגיל החולף, הסביבה שמשתנה ועולם עשיר יותר של מושגים, אמונות ודעות - שכנראה עבר ריענון בחייה של מיכאלי - כל אלה אינם יכולים להצדיק את ההחלטה החדשה שלה. היא הרי תיארה את מוסד הפונדקאות כעוול לנשים, מה אם כן יכול להצדיק שימוש בו? רק כי בן הזוג רצה?

לחשוב כמו שופטים

הבעיה שצורת החשיבה הזו, לא רק שהיא שגויה, היא גם מאוד לא אינטואיטיבית. הרי כל אחד מאיתנו יודע שכך לא נראה תהליך אישי של קבלת החלטות בחיי היום-יום שלנו. אנחנו לא רואים את עצמנו ציניים מבחינה מוסרית כאשר אנחנו מבקשים לסטות מכלל מסוים שקבענו לעצמנו, אם המטרה שלנו היא להיטיב עם הקרוב לנו.

תהליך קבלת ההחלטות שלנו לא מתנהל כמו מערך תקדימים בבתי משפט. הוא כולל הרבה יותר מאשר עקביות ואי חריגה מכללים נוקשים שהגדרנו לעצמנו בעבר. כדי להיות מוסריים יותר אנחנו לא מבקשים להתנכר לסביבתנו הקרובה. להפך. ובכלל, השיקולים שנופלים מחוץ למערכת הבינארית של כללי המותר והאסור הם אלה שהופכים אותנו למוסריים יותר.

הבעיה היא, ורבים ממבקרי הליברליזם הפוליטי הצביעו על כך בעבר, היא שקשה לנו מאוד לנהל כיום דיון מוסרי, אפילו ברמה האישית, מבלי לחשוב על עצמנו בתור שופטים היושבים בדין. כשאנחנו מבקשים לדעת אם ההחלטה שלנו מוסרית אנחנו שואלים את עצמנו, כמעט באופן אינטואיטיבי, כיצד בית המשפט היה מכריע במקרה דומה. האם היה מאפשר לנו לסטות מהתקדים שיצרנו לעצמנו? האם איזנו בצורה מדויקת בין הזכויות השונות? החוש המוסרי רודד עד כדי כך שגם כשאנחנו מנהלים את הדיון עם עצמנו אנחנו שואלים בעיקר שאלות משפטיות. הרבה פחות מכך מה אומר לנו הרגש או המצפון.

דווקא בגלל המחלוקת

אלא שהכשל בתפיסת המוסר שלנו עמוק הרבה יותר. הוא מתרחש עוד לפני שאנחנו מבקשים להעתיק את ההתייחסות החוקתית מהזירה המשפטית והציבורית אל חיינו הפרטיים. זה קורה כבר בזירה המשפטית. שם העיסוק שלנו בתחום המוסר בא לידי ביטוי, באופן המובהק ביותר, באופן שבו אנחנו דנים בזכויות.

תחום הזכויות נתפס כקודש הקודשים של החברה שלנו. עד כדי כך שרבים רואים בו אקס-טריטוריה של העולם הפוליטי. הם מפחדים מבלעדיות של המחוקק על ההכרעות בתחום הזה. הזכויות, אינן נתפסות כפי שהן - המשגות של אינטרסים חברתיים משתנים - אלא כעניין קדוש יותר משאר העניינים הנידונים בפרלמנט. לכן, המכריע הסופי בתחום זה הוא בית המשפט. כל פגיעה בזכות מחייבת את אישורו.

כך היה גם לאחרונה כשבית המשפט ביטל חלק מסעיפי חוק הפונדקאות בשל מה שזיהה כפגיעה בזכותם של זוגות חד מיניים להפוך להורים. המחוקק נמנע מלהעניק להם את האפשרות לעבור תהליך פונדקאות, אך בית המשפט התערב ואפשר זאת. למעשה, בפסילתו את חלק מסעיפי החוק כמעט ואפשר לומר שבית המשפט יצר בעצמו את הזכות הזו. אך מדוע בעצם?

ג'רמי וולדרון, פרופסור למשפט ופילוסופיה מאוניברסיטת ניו-יורק, נמנה על קבוצה של חוקרים, שלמרות שיוכם הליברלי הברור טוענים כי בית המשפט אינו אמור להחזיק בידיו כלי של ביקורת חוקתית המאפשר לו לפסול חוקים הפוגעים בזכויות. באחד מהמאמרים המצוטטים ביותר בעולם המשפט כיום (The Core of the Case Against Judicial Review), הוא קובע כי הפרלמנטים, ולא בתי המשפט, הם שצריכים להכריע כפוסקים אחרונים בנושאים אלה.

הקביעה הזו שלו, מדגיש וולדרון, אינה מתייחסת למדינות בהן קיימת הסכמה רחבה על האופן שבו יש לעצב את הזכויות, אלא דווקא למדינות בהן קיים ויכוח תוסס בסוגיות אלה. האינטואיציה של חלקנו כנראה תתקשה לקבל זאת, אך וולדרון סבור שהמחלוקת בנושא הזכויות היא סיבה מצוינת שלא להעביר את הנושא להכרעת בית המשפט. את בירור המחלוקת יש לערוך בפרלמנט.

דווקא בעולם שבו הייתה בינינו הסכמה על נושא הזכויות היה הדבר מהווה שיקול להעביר את ההכרעה בעניינן לבתי המשפט, שכן הזכות עצמה הייתה ברורה לנו, וכל שנותר כעת הוא לקרוא למומחה לנושא. אך בעולם בו ניטשת מחלוקת על עצם קיומה של הזכות מי שצריך להכריע בעניין הוא הפרלמנט. אין לנו מומחים לתחום המוסר. רק עמדות שונות שצריכים להכריע ביניהן באופן דמוקרטי.

כותבים מהסוג של וולדרון מפגינים לא מעט בוז כלפי תפיסה האומרת שזכויות נוצרות באמצעות תקדימים ופלפולים משפטיים. הם מאמינים שלמחוקק יש הרבה מאוד מה לומר בנושאים האלה. גם, והאמת - שבעיקר - כשהאמירות שלו אינן נופלות בתוך הקטיגוריות הרגילות של המשפט. בתחום הזכויות יש לקיים דיון מוסרי. והדיון הזה צריך להתקיים בין נבחרי הציבור. לא בין שופטים מקצועיים.

זכויות חוקתיות, ממש כמו הילד של מיכאלי ושליין, אינן נוצרות באמצעות דבקות בכללים משפטיים מופשטים. הן נוצרות על בסיס תפיסות עומק של כל שאר הדברים שמשמעותיים וחשובים לנו בחיינו. הן פורטות על מיתרים אישיותיים, דתיים, זהותיים, שבטיים ולאומיים. הדיון הזה לא צריך להתנהל באופן מרודד כשהוא כבול לאמירה כזו או אחרת שבית המשפט אמר בעבר. הוא צריך להתקיים בפרלמנט בו מתקיים מגוון עצום של עמדות ודעות המתנצחות זו עם זו.

כשיבוא היום וגם בישראל נבין שדיון העומק בנושא זכויות אמור להתקיים דווקא בפרלמנט ארצה מאוד לשמוע את השרה מיכאלי מסבירה את עמדתה החדשה בנושא הפונדקאות. לא בגלל שהיא משפטנית דגולה. בגלל שברור לי שהעמדה הזו אינה מבוססת על כללים מופשטים ובינאריים. הכרחי לא פחות מכך יהיה לשמוע גם את כל חברי הכנסת שחלוקים עליה, וגם הפעם - בשל כל אותן סיבות שלא נכנסות לקטיגוריות המשפטיות. ככה מנהלים דיון על זכויות.

הכותב הוא דוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו בתפקידי יעוץ שונים בכנסת ובממשלה. לקראת הקמת הממשלה הנוכחית שימש כחבר בצוות המשא-ומתן של ימינה לממשלה