אין עיגון בדין להרכבי הבכירות של הנשיא עמית

הכותב הוא פרופסור מן המניין למשפט חוקתי במרכז האקדמי למשפט ולעסקים

לנשיא בית המשפט העליון נתונה בדין הסמכות לקבוע את זהות השופטים בהרכבים. לאחרונה, קבע הנשיא עמית במספר מקרים מרכזיים הרכב של אותם שלושה שופטים - הנשיא עמית עצמו, סגן הנשיא סולברג, והשופטת ברק־ארז. זהו ההרכב שקבע עמית בנושא פיטורי ראש השב"כ רונן בר, הדחת השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר, ביטול חוק לשכת עורכי הדין, ביטול חוק נציב התלונות על השופטים וביטול החלטת הממשלה למנוע פרסום ממשלתי בעיתון "הארץ".

● דעה | התיקון לחוק החוזים כמודל לאיחוי לאומי
● המשרוקית | האם לא ניתן לפתוח בהליכים פליליים נגד נשיא צרפת?
● היועמ"שית: הליך הדחתי על־ידי הממשלה בלתי חוקי ופוליטי לגמרי

ההסבר שניתן להישנות אותו ההרכב במקרים המרכזיים והחשובים, היה שמדובר ב"הרכב בכירות". עמית, סולברג, וברק־ארז הם השופטים בעלי הוותק הגדול ביותר בבית המשפט העליון, ולכן הם נבחרו לשבת באותם המקרים.

לכאורה, עולה כי ישנו עיקרון במשפט הישראלי, לפיו המקרים החשובים ביותר יידונו בפני השופטים הבכירים ביותר. למעשה, אין דבר הרחוק יותר מן האמת. לא רק שעיקרון כזה אינו קיים, ואין לו כל עיגון בדין, הוא חותר תחת עקרונות משפטיים בסיסיים. העיקרון הבסיסי הוא ששופטים פוסקים על־פי הדין, ומבחינה זו, כל השופטים באותה ערכאה שווים. אין שופטים בכירים ושופטים זוטרים, או שופטים שקולם נחשב פעמיים ואחרים שקולם נחשב רק פעם אחת - לא מטעמי, ותק, גיל, או כל טעם אחר. בית המשפט העליון הוא גוף אחד, גוף קולגיאלי, שכל חבריו הם בעלי סמכות שווה לפסוק בדין.

בבתי משפט אחרים, כדי להדגיש נקודה זו, נקבע שהשופט הזוטר ביותר הוא זה שנותן את חוות הדעת המשפטית ראשון, כדי שלא תהיה השפעה של בכירות על האובייקטיביות השיפוטית (כך נהוג בצרפת ובברזיל, לדוגמה). עיקרון השוויון בין השופטים לא הוכר במשפטנו כעיקרון חוקתי, אך לטעמי, הוא אכן עיקרון חוקתי.

בכירות בהרכבים מורחבים כבר לא משרתת את המחנה האקטיביסטי

מהיכן אם כן, הגיע הנוהג לקבוע במקרים חשובים הרכבים על־פי סדר בכירות? הנוהג הוא חדש יחסית, עניין של עשור או שניים. ההיגיון הוא למנוע לזות שפתיים, ומראית עין לפיה ייתכן שנשיאת בית המשפט העליון קובעת מי ישב בהרכבים המורחבים - מקרים שבשל חשיבותם, נידונים בפני יותר משלושה שופטים (חמישה, שבעה, תשעה וכך הלאה) - משיקולים אישיים או אידאולוגיים, ולא באופן רנדומלי, כפי שהמקרה בהרכבים הרגילים של שלושה שופטים.

כדי למנוע טענות מסוג זה, נקבע כלל שאינו תלוי בשיקול דעתה של הנשיאה - סדר שופטים לפי הוותק. לנוהג זה גם כן אין עיגון בחוק. למיטב ידיעתי, אין לו מקבילה בבתי משפט אחרים בעולם, וגם הוא עומד בסתירה עם עיקרון שוויון השופטים. אך, לפחות, ניתן להבין את ההיגיון שלו, וככל שההרכב הוא גדול יותר, הפגיעה בעיקרון השוויון בין השופטים הוא קטן יותר, כיוון שרק מעטים מבינם נשארים באופן קבוע מחוץ להרכב.

אך ההיגיון של מניעת לזות שפתיים ומראית עין לא חל בהרכבים של שלושה. הרכבים אלו הם לחם חוקו של בית המשפט העליון, וממילא הם נקבעים - כך נמסר לנו מידי שופטי העליון ודוברות בתי המשפט פעמים רבות - על־פי הגרלה ובצורה מקרית. למעשה, מצב בו נשיא העליון קובע הרכב שלושה רגיל על־פי בכירות, דווקא מעלה חשד להתערבות בהרכב, ולא מוריד אותו. זאת, כיוון שבהרכב כזה, הוא עצמו יושב בהכרח, וכוחו היחסי הוא גדול - אחד משלושה, ולא מחמישה או יותר, כמו בהרכבים המורחבים.

החוק אינו מבחין בין הרכבים שונים של שלושה שופטים, ואינו מסמיך את הנשיא לייחד חלק מהם ליחס מיוחד מבחינת ההרכב שדן בהם. הטעם היחיד שיכול להצדיק חריגה מעיקרון השוויון של השופטים, גם הוא לא מתקיים בהרכבים אלו. נמצא אם כן, כי אין עיגון בדין ואין צידוק לנוהג.

ניתן לשער מדוע הנשיא עמית בחר בנוהג זה, שלא היה קיים קודם. הרכבים מורחבים על־פי בכירות שירתו בעבר את המחנה האקטיביסטי בבית המשפט העליון, שעליו נמנה עמית. זאת, כיוון שהשופטים השמרנים היו מינויים חדשים והצטופפו בסוף התור על־פי בכירות - דבר שהבטיח רוב אקטיביסטי. כעת, משבכירות אינה משרתת עוד מחנה זה, וכל הרכב של חמישה או יותר על־פי בכירות מבטיח רוב שמרני, נראה שהשופט עמית מעדיף שלא לקבוע עוד הרכבים מורחבים גם במקרים החשובים, ובמקום זאת, לקבוע הרכב שלושה עם בכירות, בו יש לו רוב מובטח, יחד עם השופטת ברק־ארז. אך כאמור, אין לכך עיגון בדין, אין הצדקה לפגיעה בעיקרון החוקתי של שוויון בין השופטים, ואם ההשערה נכונה, יש בכך לא מעט טעם לפגם".