כינון חוקה: מחפשים את נוסחת טנט

ערב עיון בלישכת עורכי הדין, ועד מחוז ירושלים - "מי מפחד ממדינה יהודית?"

הרטוריקה "החוקתית" מתמודדת עם שאלות יסוד, ככינונה של חוקה, תוכנה וערכיה ומערכות האיזונים שבין ערכים "מתנגשים", זהות בית המשפט לחוקה וסמכויותיו וכדומה.

במציאות הישראלית נספחו לרטוריקה הקלאסית טרדות נוספות - התעצמות כוחו של בית המשפט העליון, הפרת האיזונים בין הרשויות ואפילו טשטוש הגבולות ביניהם, פלישת הרשות השיפוטית לתחומים מסורתיים של הרשות המחוקקת, התמקמותו של בית המשפט העליון דהיום בזירה הפוליטית-משפטית, הניכור שחשים מגזרים רחבים לבית המשפט, ובמיוחד החשש הגובר מהתעצמות כוחו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק.

אהרן ברק, שרק לפני שנים ספורות הגה את ה"מהפך החוקתי", משמש בעיניהם של רבים כסיבה המרכזית לבלימת כינונה של חוקה מוסכמת בישראל.

מיקום "ההתנגדות החוקתית" בחיקם של מגזרים צרים בחברה הישראלית, במיוחד במגזר החרדי, חוטא לאמת. ההתנגדות, ההשגות והחששות מלווים רבים ואחרים, מכל שדרות החברה בישראל.

עו"ד יהודה כהן, מוותיקי עורכי הדין בירושלים, חיבר ספר בנושא "מי מפחד ממדינה יהודית? היבט חוקתי ואידאולוגי". ועד מחוז ירושלים בלשכת עורכי הדין קיים ערב עיון לרגל צאת הספר. בערב השתתפו שופטים, אנשי אקדמיה ועו"ד, והוא הונחה ע"י יו"ר הוועד המחוזי, עו"ד יוסי תוסיה-כהן. שופטת בית המשפט העליון, דליה דורנר, ליוותה את בנה, ד"ר אריאל בנדור, שנמנה על פאנל הדוברים. המשנה בדימוס לנשיא בית המשפט העליון, מנחם אלון, כיבד את המשתתפים בנוכחותו.

השופטת דורנר זכתה למחמאות על פסיקתה מלפני ימים ספורים, בדעת מיעוט, בעתירת משפחות גור-אריה ורוק (פרשת "מצפה כרמים"). מי שמבקש לשנן דרך של עריכת איזונים אמיתיים בין ערכים, איזונים שאינם מפלים מיגזר אחד על פני רעהו, איזונים מפשרים ולא "כובשים", מוזמן לעיין בפסק דינה. מי שמבקש לחקור את סוד תרומתו של אהרן ברק להגברת השסע החברתי בישראל, מוזמן לקרוא את פסק דינו (המצטרף לרשימה ארוכה ודומה).

עו"ד כהן סוקר בספרו שלוש מהפכות חוקתיות שארעו בישראל. הראשונה שבהן התחוללה שעה שבית המשפט העליון הכריז כי להכרזת העצמאות אין תוקף על-חוקי וחוקתי. לשיטתו של כהן, מעמדה הראוי של הכרזת העצמאות הינו חוקתי, בדומה להכרזת העצמאות האמריקאית. פס"ד ברגמן חולל מהפיכה שניה, בהפעלת ביקורת שיפוטית על חוק של הכנסת. פס"ד המזרחי חולל מהפיכה שלישית, שבמסגרתה הכריז אהרן ברק על "מהפך חוקתי" שיפוטי. המהפיכות האחרונות נועדו, לדעתו של עו"ד כהן, אך ורק להאדרת כוחו של בית המשפט.

בתי המשפט נטלו לעצמם כוחות לא להם לבטל חקיקה של הכנסת. הם העמידו את עצמם, טוען כהן, לא רק מעל לכנסת, אלא גם מעל לעם עצמו, שרק הוא מוסמך לכונן חוקה.

השרה לשיתוף פעולה איזורי, ציפי לבני, ייחדה את דבריה למשוואה "מדינה יהודית ודמוקרטית" (עו"ד כהן הדגיש בספרו ובדבריו בערב העיון, שהכרזת העצמאות כוללת 19 איזכורים של המלה "יהודית" ואף לא פעם את המלה "דמוקרטית").

לטעמה של השרה לבני, בית המשפט העליון עשה לעצמו עבודה קלה בהדגישו את ערכי הדמוקרטיה על חשבון יהדותה של המדינה. במסגרת זו מתחה לבני בקורת על פסיקת בית המשפט הן בפרשת כביש בר-אילן והן בפרשת קציר (פס"ד קעדאן), שבה "הלך בית המשפט העליון צעד נוסף ובעצם קבע שהעניין של 'היהודי' כלאום אינו כשר לצורך אבחנה מפלה, והוא לא בגדר אבחנה מותרת".

ד"ר אריאל בנדור מנחה את עו"ד כהן בעבודת הדוקטורט שלו, למרות פער ההשקפות של שניהם. את דבריו ייחד לבקורת המופנית כלפי "הבקורת השיפוטית". הוא מזכיר, שלמרות השיח הרב שמתנהל סביב הבקורת השיפוטית על חוקים, עד כה בוטלו רק שני חוקים. כמו כן, בהפעלת הבקורת השיפוטית לא מבטל בית המשפט חוק, אלא שבהתקיים חיכוך בין נורמה חוקית לנורמה חוקתית, מכריז בית המשפט על העדפתה של הנורמה האחרונה, הבכירה מבין השתיים.

עו"ד ד"ר חיים משגב ביקש להזכיר לנוכחים, ש"המהפך החוקתי" הוכרז על סמך חוק יסוד שהתקבל באקראי, בהשתתפות של מיעוט מחברי הכנסת וברוב קטן. לטעמו, חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו איננו חוקתה של מדינת ישראל, וסעיף 8 שלו אינו מסמיך את בתי המשפט לבטל חוקים של הכנסת. נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, הקים עליו ועל בית המשפט העליון את הציבור הרחב, בכך שהפך את עצמו לאסיפה המכוננת של מדינת ישראל.

ד"ר משגב מלין על רוח פסיקותיו של בית המשפט העליון בהרכבו הנוכחי, בציינו שלו נבחן כיום תוקפה של הכרזת העצמאות - אפשר שבית המשפט היה פוסל אותה, כמסמך מפלה. כך בהתייחס לחוק השבות.

פרופ' קלוד קליין, מהאוניברסיטה העברית בירושלים, חינך דורות של משפטנים בסוגיות המינהליות. פרופ' קליין מנסח את דבריו בזהירות, חושש במוצהר מפני עשיית שימוש בדבריו ע"י גורמים פוליטיים. יחד עם זאת, למול דבריו לאחרונה של אהרן ברק, התוקפים בחריפות את הקריאה להקמת בית משפט לחוקה, בטענה שמדובר ב"בית משפט פוליטי", מבהיר פרופ' קליין שמעורבות פוליטית בבתי דין לחוקה איננה זרה לרעיונות החוקתיים, והיא גם מקובלת במדינות נאורות. בתי דין לחוקה, עוקץ פרופ' קליין, קיימים "רק" בכ-30-40 מדינות בעולם המערבי.

גם אם גילה בית המשפט העליון ריסון שיפוטי בביטול חוקים של הכנסת, מזכיר פרופ' קליין שכיום "תקוע" הנושא החוקתי, מבלי יכולת להשלימו.

האמנם ניתן וראוי להקים בישראל בית דין לחוקה? פרופ' קליין מעדיף את "השיטה המעורבת", לפיה ישמש בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה, ובלבד שבדונו בנושאים חוקתיים ידונו בו כל שופטי בית המשפט העליון בצירוף נציגי ציבור, כדי שליש מהרכבו של בית המשפט.

ח"כ שאול יהלום הזכיר, שבעבר שימשה המפד"ל כחוטבת העצים של השלטון. כיום, היא עומדת על דעותיה. כל זמן שאהרן ברק מחזיק במוסדות הפרשנות החוקתית, לא תאפשר המפד"ל (ומגזרים אחרים של הציבור הדתי) להשלים את מעשה המרכבה החוקתי.

(עו"ד יהודה כהן - מי מפחד ממדינה יהודית? היבט חוקתי ואידאולוגי - בעריכת משה פלבר, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תשס"א, 355 עמ')