בלעדיות מול הגורם היעיל: תוצאות מחצית

רוב השופטים הנדרשים לעניין, מכבדים את עקרונות היסוד הידועים כגון "הסכמים יש לקיים", עקרון חופש החוזים, עקרון תום הלב וכיו"ב, ובכך מעניקים להסכמי התיווך הבלעדיים מרחב מחיה וזכות קיום.

כך במספר פס"ד נוספים שפורסמו בשנה האחרונה, ובראשם פס"ד תיווך יהלום (ע"א (י-ם) 2543/01), בו נקבע, כי "מקובלת עלינו טענת המערער, כי כל אימת שצד מתקשר עם מתווך בהסכם בלעדיות, הוא יהיה זכאי - בהתאם לתנאי החוזה - לדמי תיווך, גם אם לא היה הגורם היעיל להתקשרות, שכן זכותו נובעת מכוח הנורמה החוזית המקנה לו את הבלעדיות".

כך מפורשות אף בעניין כורש (ת.ק. (י-ם) 4103/02) ע"י הש' כהן ("אני מקבלת את הדעה לפיה, במקרה של הפרת הסכם בלעדיות זכאי המתווך לקבל דמי תיווך, גם אם הוא לא היה הגורם היעיל לביצוע העסקה"), תוך הסתמכות על פסק הדין המעמיק של כב' השופטת אפעל גבאי בעניין טרנס - גלובל הנ"ל, ובלשונו הישירה של השופט הראל (ת.ק. ת"א " :)9048/02למסקנה זו הגעתי על דרך ההגיון שאם לא כן לשם מה נועדה הבלעדיות? איזה יתרון מוקנה למתווך הזכאי לבלעדיות על פני מתווך אחר שאינו זכאי לבלעדיות, אם תנאי לכך הינו כי הוא יהיה הגורם הבלעדי. לשם מה על המתווך להתחייב לשאת בהוצאות ובאמצעים מיוחדים בעוד שהלקוח רשאי להשכיר/למכור את הנכס באמצעות מתווך אחר ובאופן ישיר?"

מאידך כאמור, גישת השוללים את זכאות המתווך לדמי תיווך במקרה בו לא היה הגורם היעיל, על אף כי קיים הסכם בלעדיות, כשבראשם השופטת אלשיך, בשבתה כדנה יחידה בבר"ע על פס"ד שניתן בת"ק (בר"ע 2905/00 מיום 25.6.01 ). בהחלטה קבעה, כי חוק המתווכים הינו קוגנטי (לא ניתן להתנאה) בהיותו חוק צרכני. לגישה זו הצטרפה גם השופטת אוהד (פ"ת) בקביעה דומה (ת"ק 515/02).

בעניין זה יש להידרש לכלל היסוד, לפיו חוק אינו קוגנטי אלא אם כן נאמר בו כך, שאחרת חוקים יוכרזו כקוגנטיים בהתאם לשיקול הדעת של השופט הדן בהם באותו עניין - דבר שבוודאי לא יתרום לאחידות השפיטה.

ראה בעניין זה את דברי פרופ' פרידמן וכהן בספרם "חוזים": "בהיעדר הוראה ספציפית בחוק המלמדת כי הוראותיו קוגנטיותו חלה לכאורה חזקת הדיספוזיטיביות", שהרי "כל תנאי שבממון קיים".

השופטת אלשיך נדרשה לפרשנות זו מכיוון שצרמה לה הסיטואציה שהובאה בפניה, בה דרש המתווך הבלעדי את שכרו על אף שהקונה הגיעה דרך שכנה "שבאה אליה באופן עצמאי", ללא סיוע המתווך הבלעדי, לכאורה.

אולם, בכל הכבוד הראוי, השופטת לא התייחסה לרמת ההשקעה והחשיפה של הנכס, תוך הסתמכות המתווך הבלעדי על הסכם הבלעדיות המצוי בכיסו.

ומה אם השכנה נחשפה למידע, כי הדירה הסמוכה עומדת למכירה דרך השלט שהציב המתווך? הפרשנות המובאת שם גורסת, כי הסכם הבלעדיות מרוקן מתוכנו את סעיף 3(14) לחוק (דרישת "הגורם היעיל"), באשר "מתחייב להפנות קונים למתווך גם כאשר לא הגיעו דרכו ולמעשה אין הקונה נזקק לשירותיו".

פרשנות זו נראית לכאורה שובת לב ומגנה אכן על הלקוח, אולם שגויה ביסודה, וזאת משתי סיבות עיקריות, כשהראשונה והבסיסית הינה, שלילת מהות הסכם הבלעדיות.

בזמן שיש למתווך הסכם בלעדיות למכירת דירה, הוא יעשה הכל על מנת לחשוף את המידע בגין מכירתה, לרבות תליית שלט על הנכס, הנהגת "בית פתוח" ועוד, בלא חשש ממתווכים אחרים, שהרי יש בכיסו הסכם בלעדיות.

לא קשה לתאר, כי לאור הפרסום הרב והחשיפה המקסימלית מועבר המידע בגין מכירת הנכס לכל עובר אורח, לרבות השכנה, כל זאת, לטובת הלקוח, המעוניין בעיסקה - מכירת הנכס. "נכונותו של המתווך לבצע את כל אלה היא פועל יוצא של הידיעה כי במקרה שתושג עסקה, שכרו יהיה מובטח", כפי שנקבע בעניין טרנס גלובל הנ"ל.

הסיבה השנייה לשגגה שנפלה בפרשנות הנ"ל הינה התעלמות מכך, שהמתווך הבלעדי מסתמך על ההסכם החתום.

למה הדבר דומה? לאדם המבקש מעו"ד כי יבצע עבורו שירות, כדוגמת הקמת חברה. לאחר הקמת החברה ע"י עוה"ד מתחרט הלקוח, הוא כבר אינו חפץ בחברה.

האומנם עוה"ד אינו זכאי לשכרו?

אל לנו לשכוח כי ההגינות, ובלשון השופט ברק "דוקטרינת תום הלב", הינה בבסיס דיני החוזים. אין כל הגינות בכך, שמחד ייחתם הסכם בלעדיות עם מתווך, ומאידך, תיקשר העיסקה בדרך אחרת תוך התחמקות מתשלום שכרו, כמאמר השופט חמדני בעניין הרוש (ת"א " :) 1723/01מי שנהג במקרה זה שלא בתום לב, היא הנתבעת, שניסתה כאמור, להעלים מהתובע את ההתקשרות, בניסיון להתחמק מתשלום דמי תיווך".

לסיכום, רוב השופטים שדנו עד כה בעניין זה הגיעו למסקנה, כי אכן הסכם הבלעדיות גובר על דרישת "הגורם היעיל", לאור האפשרות שהעניק המחוקק לצדדים להסכים על הסכם בלעדיות.

יחד עם זאת, ולשם סיום "הרולטה" וחוסר הוודאות, נכון יהיה אם המחוקק יפעל בעניין וירחיב את סעיף 9, המאפשר בלעדיות, ויקבע בו באופן מפורש, כי סעיף זה גובר על דרישת "הגורם היעיל" האמורה בסעיף - 14 ובא לציון גואל.