מכשול בלתי ראוי

בשבוע שעבר סקרנו היבטי מחשב אחדים בתזכיר חוק זכות יוצרים, התשס"ד-2003 שפירסם משרד המשפטים. הפעם נתמקד בתזכיר חוק לתיקון פקודת הראיות (נוסח חדש) (מקור והעתק כראיה), התשס"ג-2003. התזכיר החדש, שגובש בידי צוות בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, יהושע שופמן, מבקש לבטל את אחד מכללי הראיות שמשלו בכיפה מאות בשנים, הוא כלל הראיה הטובה ביותר.

כלל הראיה הטובה חל כאשר בעל דין מבקש להגיש מסמך לשם הוכחת תוכנו, להבדיל מהוכחת קיומו. הוא דורש שהמסמך שיוגש יהיה המסמך המקורי, ולא העתקו. "הסיבה המונחת ביסודו של כלל זה היא שהמקור משקף את המידע המלא ביותר, ובמיוחד לעניין היבטים מעבר לתוכנו של המסמך, למשל, החזות הפיזית של המסמך בדמות סוג דיו ונייר", מסביר התזכיר.

"יתירה מזו, הובע חשש שקבילות העתקים עלולה להכניס בשערי בית המשפט מסמכים שיש בהם משום זיופים או טעויות בתום לב". במילותיו של השופט חשין בעניין אחד (ע"א 6205/98 אונגר ואח' נ. עופר ואח'): רק המקור מעיד על עצמו את האמת, רק את האמת ואת כל האמת.

מציץ מבעד לחרכי חריגיו

במהלך השנים התכרסם הכלל עד שהוא - שוב בלשונו של השופט חשין - מציץ מבעד לחרכי חריגיו: במשפט אזרחי זהו חזיון נפרץ שהצדדים מגישים בהסכמה העתקי מסמכים. רק לעתים רחוקות יעמדו עורכי הדין על קבלת המקור - לרוב, כאשר יש חשש לזיוף (או כשברצונם להפיק תועלת דיונית מההתעקשות על קבלת המקור...).

לנוכח המציאות המתהווה החליט המחוקק להסדיר את התנאים להגשת העתקים בפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. סעיף 41 לפקודה ביחד עם תקנות העדות (העתקים צילומיים), התשכ"ח-1968, קבעו לעניין זה הסדר נוקשה שאיש אינו מקיים עוד. גרוע מכך - ההסדר הוא תלוי טכנולוגיה, ובכך מונע אימוצן של שיטות מתקדמות ליצירת העתקים. ולבסוף, בשאלת תוקפו של העתק הוא מבחין בין מקור שבוער לבין מקור שנותר.

הטעמים שביסוד כלל הראיה הטובה ביותר וחריגיו הנוקשים שבדין החקוק הלכו והקשו אפוא על הגשת ראיות כאשר פורשו כפשוטם. וזאת לזכור: עם התפשטות המיחשוב חל טשטוש תחומים בין מקור לראיה. ייחדנו לכך סדרת מאמרים בתחילת השנה ("ראיות אלקטרוניות", מרץ-אפריל 2003. המאמרים נמצאים באתר האינטרנט של כותב המדור, http://www.law.co.il).

בעולם ממוחשב, ה"מקור" הוא סיביות מחשב ('ביטים') שאינן נתפסות בחושים. רק "פלט" (הצגה למסך המחשב או הדפסת-נייר) ניתן לקריאה ולפענוח על-ידי בני אדם. אבל פלט הוא העתק וכפשוטו אינו קביל.

זאת ועוד, בהעתקה פיסית הולכת האיכות ופוחתת ככל שאנו מתרחקים מן המקור, אבל לא כך במידע דיגיטלי (טקסט, קול או וידאו). עותק דיגיטלי זהה באיכותו למקור. יוצא שמצד אחד, כלל הראיה הטובה ביותר ימנע כפשוטו קבלת ראיה אלקטרונית כלשהי ובצדק קבע השופט חשין בעניין אונגר, כי "כלל נוקשה הדורש הצגתו של מקור כתנאי מוקדם לקבילות יכול שישמש מכשול בלתי ראוי להתפתחות טכנולוגית בתחום המסמכים האלקטרוניים ובתחום הסריקה האלקטרונית". מצד שני, אין עוד תועלת בכלל הראיה הטובה כי לא ניתן להבחין בין מקור להעתק. בנסיבות אלה, אמרנו אז, מוטב לזונחו כליל.

תזכיר החוק לתיקון פקודת הראיות (נוסח חדש) (מקור והעתק כראיה), מבקש לפתור בעיות אלה בפשטות. הוא מציע לתקן את פקודת הראיות כך שייאמר בה ש"מקום שמסמך קביל כראיה, ניתן להוכיח את תוכנו דרך מקור המסמך או דרך העתקו".

לעניין זה, "העתק" מוגדר בהרחבה - "כל תוצאה של הליך המייצר תוצר קריא הזהה בתוכנו למקור, לרבות הליך של צילום, כולל הגדלה או הקטנה, הדפסה, סריקה ממוחשבת, הקלטה מיכנית, אלקטרונית או אופטית ושחזור כימי. בנוסף, הוא מורה כי בית המשפט לא יקבל העתק כראיה אם ראה, לאחר טיעוני הצדדים, כי יש חשש סביר שאין ההעתק זהה בתוכנו למקור או אם קבלת ההעתק אינה הוגנת בנסיבות העניין. הטוען נגד קבילות ההעתק - עליו הראיה, מסיים התיקון המוצע.

אלא שפשטותו של התיקון עלולה גם להוליד מכשלות. לדוגמה, הגדרת "העתק" איננה מוגבלת למסמכים. לפי פשוטה היא חלה גם על העתקה של חפצים פיסיים ומידע כדוגמת קבצי מחשב. בד בבד, הדרישות המהותיות מן ההעתק - עליו להיות "קריא" וגם "זהה בתוכנו למקור" - ישימות אך ורק לגבי מסמכים.

הדרישות המצטברות לקריאות וזהות לתוכן אף עלולות לסתור זו את זו - או, רע מזה, להעניק עדיפות להעתק על-פני מקור: כך במסמך ישן ודהוי. העתק מדויק שלו יהיה גם הוא ישן ודהוי, אבל לא ייחשב "העתק" מפני שאינו קריא. כדי שיהיה "העתק" צריך לשפרו באמצעות טכנולוגיות פשוטות (צילום, סריקה). או אז הוא יהיה "קריא" ולכן גם "העתק" אבל יאבד את קירבתו למקור.

קובץ מחשב ניתן למניפולציה

גם הדרישה שההעתק יהיה "תוצאה של תהליך המייצר תוצר" אינה ברורה די צרכה: רק בהשקעת משאבים ניכרת אפשר לייחס אמינות גמורה לתהליך מחשב. בלא השקעת משאבים כאמור, קובץ מחשב ניתן למניפולציה קלה. מוטב לכן להדגיש בהגדרת "העתק" את תכונותיו המבוקשות ולא את תהליך יצירתו.

לבסוף: התזכיר המוצע מתיר, בצדק, לערכאות משפט לדרוש את הגשת המקור ולא את העתקו. יחד עם זה, אם קיימת אפשרות כזו, מתי יידע אירגון אל נכון אם מוטב לו לשמור את מסמכיו בארכיב אופטי ולהשמיד את מקורם כדי לחסוך הוצאות גבוהות, לייעל את זמינות המידע והפקתו, למנוע אובדן ובלאי של מסמכים וכיו"ב? הן לעולם יעמוד בסיכון שיידרש להציג את מקורו של מסמך.

ארגונים עתירי-מסמכים כדוגמת בנקים בכלל ובנקים למשכנתאות בפרט, חברות ביטוח וחברות תקשורת מהססים מאוד להמיר את שמירתם הפיסית של מסמכים בסריקתם ושימורם הדיגיטלי. יש לחשוש שהתיקון המוצע לא יסייע להם בקבלת החלטה. העדר מקור יכול להניב לארגון נזק של מאות-אלפי שקלים ויותר למקרה אחד (ובעידן התביעות הייצוגיות, אין לדעת במה יסתכם הנזק כולו).

הפתרון הוא ללוות את התיקון בתקנות שעניינן דרישות מהותיות מתהליכים טכנולוגיים ליצירת העתקים. דרישות אלה תהיינה מיועדות להבטיח את נאמנותו של ההעתק למקור. דוגמה לדרישות כאלה קיימת כבר עתה בפקודת הראיות, בתנאים שהוצבו לקבילותה של רשומה מוסדית. תוצאתן של התקנות היא יצירת ודאות כפולה - האחת, היוצר העתקים בדרך המפורטת בתקנות יידע לבטח שמדובר ב"העתק" כמשמעו בתיקון. השניה, היוצר העתקים בדרך זו יידע לבטח שאם רק בדרישות המנויות בהן, לא יידרש להציג את מקורו של מסמך ולפיכך הוא יכול לבערו בלא חשש.