פתחו תיבת פנדורה; בעקבות החלטת העליון לחשוף את נימוקי ארבל להעמיד את נתניהו ואשתו לדין בפרשת עמדי

ששה מתוך שבעת שופטי ההרכב המורחב (מצא, חשין, דורנר, טירקל, וריבלין) חייבו הבוקר את היועץ המשפטי הנוכחי לממשלה, מני מזוז, לפרסם בתוך 90 ימים חוות דעת משלימה לחוות הדעת שפירסם בחודש ספטמבר 00' היועץ הקודם (כיום שופט בית המשפט העליון), אליקים רובינשטיין, בפרשת המתנות לבני הזוג שרה ובנימין נתניהו.

מזוז נדרש לפרט בחוות הדעת המשלימה, "בתמצית אך באורח ממצה", את הנימוקים שעליהם סמכה בעיתו פרקליטת המדינה (אף היא משמשת כיום כשופטת בית המשפט העליון) עדנה ארבל את עמדתה, כי יש להעמיד את בני הזוג נתניהו לדין פלילי, בעבירות של ניסיון לקבל דבר במירמה, ואת בנימין נתניהו גם בעבירת מירמה והפרת אמונים.

הנימוק של השופטים מבוסס על ההיגיון התמציתי הבא - אף אחד לא ביקש, לבטח לא אילץ, את היועץ הקודם רובינשטיין לאזכר בחוות דעתו את העובדה, שפרקליטת המדינה ארבל חלקה על דעתו, לבטח לא לפרסם את סעיפי האישום שבהם היא ביקשה להאשים את בני הזוג נתניהו.

"משהחליט היועץ המשפטי לציין, כי פרקליטת המדינה הציגה חוות דעת החולקת על דעתו ועל צידקת מסקנתו, היה עליו, בכל הכבוד, גם למסור - ולו גם בתמצית - את נימוקי חוות דעתה החולקת", כתב מ"מ נשיא בית המשפט העליון, אליהו מצא.

"משלא עשה כן, בעוד שאת חוות דעתו פירט ונימק בהרחבה רבה, פתחה הודעתו פתח לתהיות ולשאלות שחוות דעתו הותירה אותן ללא מענה. בנסיבות אלה, נגרעה במידה רבה עוצמת הכלל, שמכוחו מתיר החוק לרשות ציבורית שלא לגלות את תוכנם של דיונים ומסמכים פנימיים".

במילים פשוטות יותר, פסק הדין של שופטי הרוב בנוי על ההנחה שהיועץ הקודם טעה. הוא איננו יכול לאזכר עובדה כה חשובה מבלי לפרט את נימוקיה לכך; כל שכן, משלמולה הוא פירט בהרחבה את נימוקיו שלו למסקנותיו הנוגדות.

ככלל, מקובל בפסיקה שדיונים פנימיים והיוועצויות בין עובדיה של רשות ציבורית הם חסויים. החיסיון נועד לאפשר קיום דיונים פנימיים כנים ופתוחים בתוככי הרשות הציבורית. חשיפת תכני הדיונים, או שמות עובדי הציבור בצד עמדות כל אחד מהם, עלול לפגוע בתיפקוד התקין של הרשויות.

שופטי הרוב מכירים את ההלכה הנ"ל. דווקא משום כך, לטעמם העובדה שרובינשטיין כתב בחוות דעתו שפרקליטת המדינה חולקת על דעתו איננה מקנה מיניה וביה את הזכות לעיין בחוות דעתה של פרקליטת המדינה. העובדה הנ"ל כן מחייבת את היועץ לפרט בחוות דעתו, "בתמצית אך באורח ממצה", את הנימוקים שעליהם סמכה בעיתו פרקליטת המדינה.

את הצד הזה של שיקולי שופטי הרוב ניתן להבין היטב. אך שיקולים אלו אינם קונקלוסיביים; למולם ניצבים שיקולים נוגדים, נזקים שעלולים להיגרם לרשויות הציבוריות בעתיד, ובמיוחד לבני הזוג נתניהו. האם בכוחו של השיקול דלעיל של שופטי הרוב להכריע את השיקולים הנוגדים? שופטי הרוב סברו שכן; שופט המיעוט, אדמונד לוי, סבר שלא.

השופט לוי מציג, מצידו, הלך חשיבה לא פחות איתן מזה של שופטי הרוב. לפיו, ההחלטה הסופית האם להעמיד לדין או לא ממילא נתונה ליועץ המשפטי לממשלה, ולא לפרקליטת המדינה. עצם העובדה שהיועץ בחר לאזכר את דעתה הנוגדת אינה מכשירה את הדרך לפירוט נימוקיה, כשם שבמקרים אחרים אין מחייבים בעל סמכות, הנעזר בעוזריו, לפרסם את נימוקיהם.

השופט אדמונד לוי מזכיר שתי תוצאות מזיקות עקב החלטת הרוב, שתיהן גורמות נזקים לבני הזוג נתניהו. האחת, "משמעותו המעשית של צעד זה תהיה העתקתו של ההליך הפלילי מהמקום הראוי לו - בית המשפט, בו עשיית הצדק נעשית במסגרת של סדרי דין מיוחדים ודיני ראיות - לזירת התגוששות בה לא נהוגים כללים כלשהם, ואין צורך לומר עד כמה רעה וקשה היא תוצאה זו לפרט, ואפילו הוא איש ציבור".

הנימוק השני של השופט לוי הוא משמעותי יותר. חשיפת נימוקי פרקליטת המדינה עלולה לאלץ את בני הזוג נתניהו לדרוש לחשוף את נימוקיהם של יתר הפרקליטים שהגישו בעיתו המלצות ליועץ המשפטי, בכדי להקהות מעוקצה של דעתה של ארבל.

אלא שנימוקי השופט לוי לא שיכנעו את שופטי הרוב. "אינני סבור, כי פרסום כזה יפגע בזכותם 'להתגונן'", כתב השופט מצא, "שהלוא לביקורתו של הציבור - אם וככל שתושמע - יוכלו להשיב במישור השיח הציבורי".

פסק דינם של השופטים עתיד להשפיע על כמה וכמה מישורים. בראש ובראשונה, אמנם בעבר הכיר בית המשפט העליון בלגיטימיות של פרסום "חוות דעת ציבורית" על ידי היועץ, אלא שפסק הדין הנוכחי משדרג את מעמדן של חוות הדעת המנומקות. נזכיר בהקשר זה, את התבונה הרבה הגלומה בעמדתו של היועץ הנוכחי מזוז, שלא לפרסם חוות דעתו ארוכות ולמדניות.

נרצה או לא, החששות שהביע השופט לוי לפגיעה ברשויות הציבוריות ובבני הזוג נתניהו הן חששות של ממש. בפן הציבורי, בעתיד יידרשו מקבלי ההחלטות או להעלים מעיני הציבור את עצם העובדה שהיו מי שחלקו על עמדתם בקרב משרדיהם, או לגלות עובדה זו "במחיר" חשיפת הדעות ופרטיהם של אותם מייעצים ובעלי דעות חולקות.

במישור האישי, שופטי בג"ץ עודדו, הלכה למעשה, את חשיבותו של השיח הציבורי שמתעורר עקב חוות הדעת הציבוריות שמפרסם היועץ. אלא ששיח זה אכן, כדברי השופט לוי, איננו נעשה בתנאים הוגנים כלפי נשואי הביקורת. השיח לא נערך בתנאים הוגנים, כאלה המקובלים בבתי המשפט.

מנגד, אך הוגן לומר, כי ממילא עסקינן בשיח ציבורי ולא בהליך שיפוטי. התומכים בעמדה זו יאמרו, שדווקא אי פירסום נימוקיה של ארבל הוא שגרם לניהולו של שיח ציבורי חסר, ואולי אפילו מעוות. תהא אשר תהא הדעה, נראה ששופטי בג"ץ פתחו הבוקר תיבת פנדורה שתטריד את המערכת המשפטית ואת השיח הציבורי בעתיד הקרוב. במשמעויות של פסק הדין על עתידו הפוליטי של נתניהו לא אנו נעסוק.

(ע"א 7759/01 הוצאת עיתון הארץ נ. משרד המשפטים ואח', פס"ד מיום 1.6.04. השופטים אליהו מצא, מישאל חשין, דליה דורנר, יעקב טירקל, דורית ביניש, אליעזר ריבלין ואדמונד לוי)