גזירה על התובעים?

בפסק דין שניתן לאחרונה, אישר בית המשפט המחוזי בת"א (ת.א. 1931/00, השופט ניסים ישעיה) את עסקת המכירה של שיכון ובינוי מידי ההסתדרות לידי עובדיה של החברה. מעבר לתוצאה שאליה הגיע בית המשפט, בקובעו כי מחיר העיסקה היה הוגן והגיוני, מעניין לבחון את הנמקתו והדרך שבה הגיע בית המשפט לפסק דינו. בפסק הדין קיימת אמירה המציבה את התובענה הנגזרת לצד התובענה הייצוגית, מבחינת התנאים המקדמיים הדרושים לאישורה. במאמר זה ננסה לבחון את תקפותה של מסקנה זו.

תביעה נגזרת הינה תביעה המוגשת על ידי בעל מניות בשם החברה, על בסיס עילת תביעה של החברה. בשונה מהתביעה הייצוגית, בה התובע הייצוגי תובע בגין עילה אישית שלו ושל אחרים, כגון נזק שנגרם לו ולאחרים שכמותו, הרי שהתביעה הנגזרת מבוססת על עילת תביעה של החברה בלבד. במצב הדברים הרגיל, החברה היא זו שתובעת. ברם, במצב בו החברה אינה יכולה, ובעיקר אינה מעוניינת, להגיש תביעה, הרי שיכולים בעלי המניות לבוא בנעליה ולתבוע בשמה. מנגנון התביעה הנגזרת נועד לתקן כשל שוק הנובע מכך שבחברות ציבוריות ההחלטה אם לתבוע נעשית על ידי ההנהלה, אולם הנזק או התועלת מועמסים על כיסיהם של בעלי המניות מן הציבור.

סעיף 198 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 מתנה את אישורה של התובענה הנגזרת בשני תנאים מהותיים בלבד: שבית המשפט השתכנע שהתביעה הוגשה בתום לב וכי היא "לטובת החברה". לעומת זאת, סעיף 210 לחוק החברות מונה חמישה תנאים להגשת תובענה ייצוגית: קיימת עילה תביעה; קיימות שאלות משותפות של עובדה ומשפט בין חברי הקבוצה שבשמם תובעים; התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה לדון בסוגיות אלה; התובע משרת את עניינם של חברי הקבוצה היטב; התובענה הוגשה בתום לב. בתי המשפט נוהגים לבחון בקשות להכרה תובענה ייצוגית באופן קפדני, ועיקר מעייניהם נתון לשאלה אם לתביעה הנדונה, כפי שהוגשה ועל ידי מי שהגישה, יש סיכויי הצלחה טובים.

השוואת הנוסחים של הסעיפים מראה, כי דרישה להוכחתם של סיכויי התביעה אינה קיימת ביחס לתביעה נגזרת, לפחות לא במפורש. השופט ישעיה מגשר מעל פער זה במהירות, תוך שהוא קובע שבית המשפט רשאי ואף מחויב לבדוק כבר בשלב המקדמי את התשתית העובדתית שעליה מתבסס התובע, ובהיעדר תשתית כזו התביעה לא תהיה "לטובת החברה". השופט ישעיה מתבסס, בין היתר, על כך שהסעיפים הרלוונטים מדברים על קיומה של עילת תביעה, ומכאן הוא שואב את הסמכות לבחון כבר בשלב המקדמי את התשתית העובדתית.

"השלמה נורמטיבית" זו אינה הכרחית, ובהחלט ניתן להגיע למסקנה הפוכה. אף כי במקרים קונקרטיים ניתן לראות תביעת סרק כתביעה שאינה לטובת החברה, הרי שיצירת זהות או כמעט חפיפה בין השתיים חותרת תחת לשון החוק. מדובר בסעיפים סמוכים, באותו חוק ובאותה מטריה. קשה לראות מדוע בחר המחוקק במלל שונה על מנת לבטא רעיונות דומים.

הביטוי "עילת תביעה" אינו כולל את התשתית הראייתית של אותה עילה. שאם לא כן, בכל בקשה למחיקה על הסף מחמת היעדר עילה יידרש בית המשפט לבחון את התשתית הראייתית הלכאורית. כידוע, לא כך הוא הדין. על מנת לעבור את שלב הסילוק על הסף, די לתובע להראות כי קיימת אפשרות, אם יוכיח את טענותיו, שיש בידו זכות בת-תביעה. מדובר בנטל קל שבקלים, ובוודאי לא מדובר בבחינה שיפוטית של ראיות בשלב זה. ואילו כאן, בית המשפט בוחן ממש את הראיות ומגיע למסקנות (לכאוריות) באשר לטענותיהם של התובעים.

הטלת דרישות דומות על תביעה נגזרת כמו על תביעה ייצוגית הינה בעייתית לא רק מטעמים של לשון החוק. מדובר בשני מנגנונים שונים, שבאו לתת מענה לשני כשלי שוק שונים. התביעה הייצוגית באה בנוסף לתביעה האישית של התובע. גם אם לא תאושר תביעתו כייצוגית, עדיין הוא יכול לגשת ולתבוע את תביעתו האישית ולהיפרע כדי נזקו האישי. לעומת זאת, התובענה הנגזרת היא הדרך היחידה של התובע לתבוע את הנזק שנגרם לו, מעצם הירידה בשווי אחזקותיו בחברה, המשקף את חסרון הכיס של החברה בכך שאינה תובעת.

חסימת האפשרות לתביעה נגזרת עלולה לסתום את הגולל על סיכוייהם של בעלי המניות להיטיב את נזקם, וכך נותר כשל השוק על כנו. יש לזכור, כי לו החברה עצמה היתה תובעת באותה עילה, לא היה בית המשפט רשאי להרהר אחר התשתית הראייתית שלה בשלב המקדמי אלא רק בשלב הסיכומים.

באיזון שבין החשש מתביעות סרק לבין חסימת האפשרות של בעלי מניות לתבוע את נזקם, יש להעדיף את זכותם של בעלי המניות, במיוחד במצב שבו זו הדרך היחידה שלהם לקבל פיצוי על נזקיהם. משום כך, יש לאמץ מדיניות ליברלית, אשר אינה מפשפשת בציציותיהם בכל הנוגע לתשתית העובדתית והראייתית בשלב המקדמי.