הקצאה באיגוד מקרקעין ורכישת עצמית של מניות

הגדרת הקצאה היא: "הענקה של זכות באיגוד, הסבתה, העברתה או ויתור עליה, שינוי בזכויות הנובעות מזכות באיגוד, והכול בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אך למעט הקצאה; לעניין זה, "הקצאה" - הנפקה של זכויות באיגוד שלא נרכשו על ידי האיגוד קודם לכן, אשר תמורתה, כולה או חלקה, לא שולמה למי מחברי האיגוד, במישרין או בעקיפין" יחול על עסקאות שנעשו מיום 7.11.2001 ולאחריו.

נמחיש את סוגיית הדיון בדוגמא: בחברת שלום צדק וצמיחה בע"מ מחזיקים שני בעלי מניות. בעל מניות א' מחזיק 60%, בעל מניות ב' מחזיק 40%. בעל מניות ב' מוכר את מניותיו לחברה. מיום זה בעלי המניות הם א' - 60%, המחזיק אפקטיבית ב-100% מהון המניות הרגילות. שנה לאחר מכן, החברה מקצה מניות לצד ג' - באופן שחלקו במניות הוא 40%. השאלות העולות הן, מהן השלכות המס בכל אירוע?

במכירת המניות של ב' לחברה - מכירה שהיא פעולה באיגוד, מחייבת במס מכירה, מס רכישה ומס שבח. חישוב המס ייעשה בהתאם להוראות 7א - אם יום המכירה נקבע ליום 7.11.2001 ואילך. במילים אחרות: מחשבים רווח למנייה בהתאם לכללי פרק ה' לפקודה (רווחי הון).

לאור העובדה כי הקצאת המניות אינה באה מגדר הקצאה שאינה מהווה פעולה באיגוד מקרקעין, ובפועל תיחשב ל"מכירה", סוגיית ה"מוכר" עולה בכובד משקלה. מי ייחשב כמוכר הזכויות באיגוד - החברה או בעל מניותיה? (גם בהקשר לפסק דין גני דולינגר).

הנפקה של זכויות באיגוד, שלא נרכשו על-ידי האיגוד קודם לכן: במקרה של הקצאת מניות על-ידי האיגוד שהינן "מניות רדומות" (ראו פרק שני לחלק שביעי של "חוק החברות החדש"), מתקיים אירוע מס, החייב במס שבח ובמיסי רכישה ומכירה על-ידי הצדדים לעיסקה, אם זה בעלי המניות המוכרים (שבח, מכירה) ואם זה האיגוד, הרוכש במקרה זה. לפיכך, לא ברורה ההחלטה מדוע במקרה של הנפקה מניות אלה מחדש יחול אירוע מס.

אולם, באופן חריג נקבע בחוק, כי בעת שחברה כזו, שכאמור רכשה מניותיה, תקצה מניות אלה מחדש למשקיע - תיחשב הקצאה זו כאירוע מס המהווה פעולה באיגוד. כלומר, דילול בו מבחינה כלכלית אין בעל המניות נהנה מכל תזרים המזומנים. שכן, על-פי פרשנות דווקנית לנוסח הגדרת "הקצאה", ובמשולב עם פסק דין גני דולינגר, יקבע כי בעלי המניות בחברה ערב ההקצאה יחויבו במס רווח הון, ובאותו אופן ישולם על-ידי צד ג' מס רכישה נוסף על אותו חלק.

מדוע קבע המחוקק כי מדובר בהנפקה של זכויות באיגוד, שלא נרכשו על-ידי האיגוד קודם לכן? בהתאם לפרק השני לחלק שביעי של חוק החברות החדש, יכולה חברה לרכוש את מניותיה. פעולה מסוג זה תמוסה כ"פעולה באיגוד", בהתאם להוראות החוק גם לאחר תיקון 50, כך שלא ברורה הקביעה כי הקצאתן של אותן מניות רדומות תהווה פעולה שאינה בגדר הקצאה, שהרי אין במקרה של ההרדמה מקרה של דחייה שלא חויבה במס. וכי מה ההבדל בין מקרה של הרדמת המניות והקצאתן, לבין זה של מכירת מניות לצד ג', ולאחר מכן הקצאה על-ידי האיגו,ד כאשר במקרה זה ההקצאה תחשב לפעולה שאינה בגדר "מכירה"? האם בהקצאה המביאה לדילול כמעט מלא, ניתן יהיה לטעון למלאכותיות? האם במקרה של הקצאה, המביאה לדילול כמעט מלא, יוכלו רשויות המס לטעון לעיסקה מלאכותית, כך שלמעשה מדובר במכירה?

קיימת דעה כי יש מקרים שבהם טענה זו נכונה - הדבר תלוי בעובדות המלוות את העיסקה. לדוגמא, שימוש בכספי ההקצאה להעברת כספים לבעלי המניות, הרדמת מניות בסמוך למועד העיסקה, או כל מצב אחר אשר מביא למסקנה כי כספי ההקצאה הגיעו בדרך לא דרך לידי בעלי המניות הישנים.

בכל מקרה אחר, נראה כי אם הזרמת הכספים לחברה הינה אמיתית, גם אם בעלי המניות הקודמים, אלה שדוללו, אינם מעורבים עוד בחברה - הרי שבלא תמורה כלשהי לא תוכלנה רשויות המס לטעון למימוש. מימוש הוא למעשה המבחן האם עסקינן בהקצאה או במכירה.