סדק בהלכת אבנרי?

לפני כ-15 שנים מוסדו הכללים המאזנים בין שתי המערכות הנוגדות הנ"ל. היה זה בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת אבנרי (ע"א 214/89). שם נקבע, שבדרך כלל לא ייעתר בית המשפט לבקשה של אדם לסעד ביניים-מקדים המונע פרסום אודותיו, אלא אם עולה בידו להוכיח שני תנאים עיקריים - כי הגנת המפרסם היא הגנת סרק, ושאין בפרסום עניין לציבור. בהיעדר אחד מהתנאים, לא ימנע בית המשפט את הפרסום, והסעדים העומדים בידיו של הנפגע הם סעדים כספיים (ובמקרים מיוחדים, בקשה לסעד הצהרתי שיטיל על מפרסם הלשון הרע לפרסם הכחשה/תיקון).

במקרה הנדון, רשת תקשורת ורפי גינת הפקות ביקשו לפרסם כתבת תחקיר, במסגרת "כלבוטק", החושפת, לטענתם, התנהגות לקויה מצידו של פרופ' משה אטינגר, שהינו רופא גניקולוג מומחה. על פי הכתבה, פרופ' אטינגר איבחן אצל נשים רבות, ללא כל בסיס, דלקת בצוואר הרחם והציע להן טיפולי צריבת צוואר הרחם.

פרופ' משה אטינגר ביקש למנוע את שידור כתבת התחקיר. שופטת בית המשפט המחוזי בת"א, ורדה אלשיך, נעתרה לבקשתו ואסרה את השידור. שופטת בית המשפט העליון קיבלה את הערעור והפכה את התוצאה על פיה.

מבחינת זהותו של נשוא הכתבה, נקבע שאמנם אין המדובר באישיות ציבורית, אלא שעדיין מדובר בנושא בעל עניין ציבורי. מדובר ברופא בכיר, המעניק טיפולים רפואיים לציבור הרחב הבא בפניו, ובידיו נתון הכוח להשפיע על חייהם ובריאותם. אם קיימת סיבה טובה להיזהר מפני הטיפולים שהוא מעניק (והשופטת ביניש מבהירה שאין היא מביעה דעה בנושא זה), הרי שראוי לפרסם את הכתבה.

עניין ציבורי, כאמור, לא מכשיר את הפרסום. המפרסם נדרש לבחון את תוכן הפרסום בזהירות רבה, להישמר מפני הכתמת שם המפורסם לשווא. אלא שהפסיקה מציבה בפני נשוא הפרסום, המבקש למנוע מראש את הפרסום, משוכה גבוהה. המבקש נדרש להוכיח, כי הגנתו של המפרסם היא "הגנת סרק".

במקרה הנדון, השופטת אלשיך סברה שהגנת רשת תקשורת ורפי גינת הפקות (המפרסמים) היא בעייתית. הממצאים שעליהם התבססה הכתבה הם קלושים ולכן מדובר ב"הגנה רעועה". אלא שקביעה זו לא הספיקה למניעת שידור כתבת התחקיר, לטעמה של השופטת ביניש.

מכיוון שלא עלה בידי פרופ' אטינגר להוכיח שהגנת רשת תקשורת ורפי גינת הפקות מחוסרת בסיס לחלוטין, הרי שאין לומר שהגנתם היא "הגנת סרק". באילו מקרים נדבר "בהגנת סרק"? השופטת ביניש איננה מכריעה בנושא, ומותירה את ההכרעה לעת מצוא.

צריך לציין, שרף הוכחתי זה המוטל על המבקש להגן על שמו הטוב - להוכיח שבידי המפרסם אין הגנה כלשהי - הוא קשה, קשה עד-מאוד, ואפילו בלתי נסבל. הדרישה הראייתית הגבוהה הזו מסבירה מדוע מוותרים תובעים רבים על "האפשרות" למנוע מראש את הפגיעה בהם כתוצאה מהפרסום.

יש מקום לדעה, לפיה מאזני הפסיקה לא מאזנים כראוי בין חופש הביטוי לבין הזכות של הפרט לשמירה על שמו הטוב. הטענה לפיה במקרים מתאימים יפסקו לזכותו פיצויים (על הוצאת לשון הרע), או יפורסמו הכחשה או תיקון, איננה טענה משכנעת דייה. אין בכוחם של פיצויים להשיב לו לאדם את שמו הטוב, שנפגע; גם לא פרסום הכחשה, או תיקון, שבדרך כלל באים שנים רבות לאחר קרות הפגיעה.

ואכן, בפסיקה מושמעת מעת לעת ביקורת על האיזונים הלקויים. לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בוצרו זכויות הפרט, הזכות לשם הטוב שלו ראויה להגנה נורמטיבית והלכתית איתנה יותר.

השופטת ביניש איננה מתעלמת מהקריאות הנ"ל. הן מוצאות ביטוי בהחלטתה. "ייתכן שיש מקום לעיון מחודש בהלכת אבנרי לנוכח ההתפתחויות שחלו מאז שהוחק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם אינני רואה לנקוט עמדה בעניין זה שכן לא מצאתי כי בנסיבות מקרה זה יש בסיס לעיון מחודש כאמור", כתבה בהחלטתה.

(רע"א 10771/04 רשת תקשורת והפקות (1992) ואח' נ. פרופ' משה אטינגר, החלטה מיום 7.12.04. השופטת דורית ביניש).