חופש הפולחן

אירועי הדמים ואיומי הטרור של השנים האחרונות הובילו את ממשלת ישראל להחליט על הקמת כביש הממוגן משני צידיו, מירושלים לקבר רחל שבבית לחם. עיריית בית לחם, ועוד 21 עותרים פלשתינים נוספים - בכללם עיריית בית ג'אלה, חברת החשמל למחוז ירושלים, הוואקף המוסלמי ותושבים פרטיים - עתרו לבג"ץ נגד ההחלטה.

הקמת הכביש כרוכה בתפיסת רצועת קרקע של פלשתינים באזור בית לחם. למעשה, התוכנית המקורית היתה מזיקה יותר. על פיה, בחלק הסופי של הכביש היו מתוכננים שני כבישים המובילים לקבר, שהיו תוחמים בתוכם, ולמעשה מבתרים מתוך בית לחם, כמה מהמבנים של הפלשתינים.

בעקבות הדיונים בבג"ץ, נדרש מפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש לבחון אלטרנטיבות אחרות, מזיקות פחות. התוכנית הסופית קבעה כביש גישה אחד לקבר, והכביש "הטבעתי" שתוכנן מלכתחילה בוטל. אלא שהתיקון לא סיפק את העותרים, ולפיכך נדרשו שופטי בג"ץ לתת את פסק דינם (שנכתב ע"י השופטת ביניש, בהסכמת עמיתיה להרכב).

העותרים הביעו חשש, שהקמת הכביש נועדה, בעקיפין, להביא לסיפוח קבר רחל לישראל. טענה זו, אשר ייחסה למפקד הצבאי שיקולים זרים, נדחתה. שופטי בג"ץ נתנו אמון בדברי המפקד הצבאי, לפיה מטרת הקמת הכביש היא ביטחונית גרידא, הגנה על חייהם וביטחונם של הבאים להתפלל בקבר, וכי אין כל כוונה לקבוע בכך את מעמד הקבע של קבר רחל.

כן נדחתה טענת העותרים, לפיה לא ניתנה להם זכות טיעון כהלכתה. נותר, אפוא, לדון בטענה העיקרית של העותרים, לפיה ההחלטה להקים את הכביש לא נותנת משקל מספיק לפגיעה שנגרמת לפלשתינים, ולפיכך היא לוקה באי מידתיות ובחוסר סבירות. כאמור לעיל, גם טענות אלו נדחו.

שני נימוקים בעלי משקל זהה משכו לעברים הנוגדים. מצד אחד, חופש הפולחן הנתון ליהודים, המבקשים להתפלל בקבר רחל; מן הצד האחר, חופש התנועה של העותרים, שנפגע בעקבות הקמתו של הכביש.

חופש הפולחן והדת מוכר כאחת מזכויות היסוד של האדם. היא מוצאת את ביטויה המפורש במגילת העצמאות. בית המשפט העליון הכיר בה כזכות חוקתית בעלת מעמד על, שיש להגשימה ככל שניתן בתנאים שהמציאות בשטח מאפשרת זאת.

"אין חולק כי קבר רחל הוא מקום מקודש ליהודים וכי מקום זה נתפס בעיני היהודים כמקום קדוש וכאתר פולחן מדורי דורות", כתבה השופטת ביניש בפסק הדין. "ואכן קיימות ראיות רבות לקדושתו של המקום ליהודים ולעלייה לרגל אליו עוד מימים קדומים".

גם בהסכמי הביניים בין ישראל לאש"ף והרשות הפלשתינית, שהעבירו את השליטה בבית לחם לרשות הפלשתינית, נשמרה זכותם של היהודים לממש את זכותם לחופש פולחן במקומות המקודשים להם. השליטה הביטחונית בקבר ובדרכי הגישה אליו נותרה, על פי ההסכמים, בידי ישראל.

במקרה הנדון, חופש הפולחן של היהודים מאוים על ידי מעשי הטרור הפוגעים בבאים לקבר. המפקד הצבאי החליט לתת משקל משמעותי לזכות הנתונה למתפללים היהודים, בבקשו גם לשמור על הביטחון שלום הציבור באזור.

אלא שחופש הפולחן, ככל זכות אחרת, היא זכות יחסית, שאותה יש לאזן למול אינטרסים נוגדים. בכללם, חופש התנועה וזכות הקניין של העותרים הפלשתינים, שגם הן בגדר זכויות יחסיות, שיש לאזנן למול חופש הפולחן והדת.

כבמקרים קודמים, גם הפעם נמנעו השופטים מלפסוק בשאלה, האם ועד כמה חלים באזור יהודה ושומרון עקרונות המשפט החוקתי הישראלי והאמנות הבינלאומיות בדבר זכויות האדם? "די שנאמר כי במסגרת חובתו של המפקד הצבאי להפעיל את שיקול דעתו בסבירות, עליו להביא בגדר שיקוליו גם את האינטרסים והזכויות של האוכלוסייה המקומית, לרבות את הצורך למזער את מידת הפגיעה בחופש התנועה שלה", נקבע בפסק הדין.

כיצד מאזנים בין שתי זכויות יסוד שוות משקל? השופטת ביניש, בהסתמך על הלכות של בית המשפט העליון מן העבר, הצביעה על קיומם של כמה מבחני משנה ואמות מידה להכרעה בין הזכויות הנוגדות.

מבחני המשנה הרלוונטיים במקרה הנדון היו - היקפה הגיאוגרפי של ההגבלה על התנועה, מידת האינטנסיביות של ההגבלה על התנועה, משך הזמן של ההגבלה, והאינטרסים שלשם מימושם נדרש חופש התנועה.

בעקבות התיקון בתוואי שנערך במסגרת הצו השני שפירסם המפקד הצבאי, תנועתם של מרבית העותרים, המתגוררים לאורך דרך חברון, אינה מופרעת על ידי צו התפיסה, שכן הכביש שייסלל יעקוף את בתיהם ממערב, באזור לא בנוי. בכך הצטמצם מספר התושבים שחופש התנועה שלהם ייפגע ב-70% לערך לעומת הצו המקורי.

הצו האחרון אמנם ביטל את הקפת הבתים הסמוכים לקבר בכביש "טבעתי". יחד עם זאת, נותרה מידה של פגיעה בהם, בכך שהתושבים המתגוררים בסמיכות לקבר לא יוכלו לחצות את דרך חברון, אלא ייאלצו לעקוף את אזור צו התפיסה מדרום.

למרות שנותרה פגיעה, היא מצומצמת במידה ניכרת מהפגיעה שהיתה צפויה מהצו המקורי. יתר על כן, הפגיעה שעדיין נותרה איננה קשה ומשמעותית, ואין היא חורגת ממיתחם האמצעים המידתיים הסבירים במכלול הנסיבות, שפורטו לעיל.

(בג"ץ 1890/03 עיריית בית לחם ואח' נ. מ"י ואח', פס"ד מיום 3.2.05. השופטים דורית בייניש, אליעזר ריבלין ואסתר חיות).